Справа № 348/1870/13-к

Провадження № 11/779/103/2014

Категорія ч.3 ст.190 КК України

Головуючий у 1 інстанції Грещук Р.П. Роман Петрович

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2014 року м. Івано-Франківськ

20 травня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Томенчука Б.М.,

суддів Кривобокової Н.М., Стефурака Є.М.,

з участю прокурорів Балашової Т.А.,Шутки І.І.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора з доповненнями, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції Т.А. Балашової, обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Надвірнянського районного суду від 20 лютого 2014 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Горохолино, Богородчанського району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, директора приватного підприємства ''Едельвейс-7'', раніше не судимого, - засуджено за:

- ч.1 ст.364 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки. Звільнено засудженого ОСОБА_2 від призначеного йому за ч.1 ст.364 КК України покарання на підставі ст.49 ч.4, ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

- за ч.1 ст.366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки. Звільнено засудженого ОСОБА_2 від призначеного йому за ч.1 ст.366 КК України покарання на підставі ст.49 ч.4, ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

- за ч. 1 ст. 358 КК України на 3 місяці арешту. Звільнено засудженого ОСОБА_2 від призначеного йому за ч.1 ст.358 КК України покарання на підставі ст.49 ч.4, ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

- за ст.290 КК України на 1 рік обмеження волі. Звільнено засудженого ОСОБА_2 від призначеного йому за ст.290 КК України покарання на підставі ст.49 ч.4, ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

- ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України остаточно ОСОБА_2 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 - тримання під вартою - залишено без зміни.

Строк відбуття покарання засудженому постановлено рахувати з 14 години 30 хвилин 21 травня 2012 року.

Цивільні позови задоволено частково.

Постановлено стягнути із ОСОБА_2 в користь ОСОБА_5 77 963 грн.; в користь ОСОБА_6 32 080 грн. матеріальної та 20 000 грн. моральної шкоди, а всього-52080 грн.; в користь ОСОБА_7 32 109 грн. матеріальної та 20 000 грн. моральної шкоди, а всього - 52109 грн.;

Цивільний позов ОСОБА_4 постановлено задовольнити та стягнути в його користь 87091,7 грн. матеріальної та 20 000 грн. моральної шкоди. А всього-107091,7 грн.

Постановлено стягнути із ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області кошти за проведення експертиз на суму 2364,6 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 81 КПК України 1960 року.

Згідно вироку суду ОСОБА_2, визнано винуватим і засуджено за те, що він вчинив умисні дії, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинені повторно, що завдало значної шкоди потерпілому. Також він вчинив службове підроблення-умисні дії, що виразились у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих даних та видачі завідомо неправдивих документів. Крім цього вчинив умисні дії, що виразились у підробленні документа, який посвідчується установою й використанні завідомо підробленого документа, а також - у підробці ідентифікаційного номера кузова транспортного засобу. ОСОБА_2 вчинив і умисні дії, які виразились у привласненні та розтраті чужого майна - грошових коштів у великих розмірах як службова особа шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Злочини вчинено за таких обставин.

ОСОБА_2, будучи директором ПП Едельвейс-7, уклав договір про надання послуг у сфері автомобільного бізнесу із ОСОБА_8, згідно якого зобов'язався протягом 10 діб в Німеччині здійснити купівлю вантажного автомобіля «Фольксваген Кадді», доставити його на територію України та юридично оформити з правом експлуатації на нього. В якості авансу отримав від потерпілого 1800 євро та 7 400 доларів США, що становило по курсу НБУ 77 380 грн.

Однак з корисливих мотивів привласнив ввірені йому ОСОБА_8 кошти в сумі 1800 євро по курсу НБУ-18180грн) та 7400 доларів США (по курсу НБУ-59200 грн.), тобто кошти на загальну суму 77380 грн., що становить великі розміри.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 травня 2008 року, ОСОБА_2, повторно, діючи з корисливих мотивів, з метою шахрайського заволодіння чужим майном уклав договір про надання послуг в сфері автомобільного бізнесу із ОСОБА_4 в м. Івано-Франківську. Згідно договору зобов'язався на протязі 30-ти діб здійснити купівлю автомобіля «БМВ-525» в Німеччині, доставити на територію України та юридично оформити з правом експлуатації, до 10 000 доларів США.

04 вересня 2008 року ОСОБА_9, ввіз на територію України автомобіль марки «БМВ 525», якого в органах ДАІ не зареєстрував та передав ОСОБА_4 транспортний засіб. Даний автомобіль був вилучений у потерпілого працівниками ДАІ в зв'язку із підозрою достовірності реєстраційних документів.

14 квітня 2010 року засуджений уклав договір про надання послуг у сфері автомобільного бізнесу із ОСОБА_4, згідно якого зобов'язався протягом 30-ти діб здійснити купівлю автомобіля «БМВ-525» новішої комплектації в Німеччині, доставити на територію України та юридично оформити з правом експлуатації, отримавши при цьому від потерпілого 10 900 доларів США, що становило по курсу НБУ 61 730 грн. 84 коп.

22 квітня 2008 року, ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, з метою шахрайського заволодіння чужим майном уклав договір про надання послуг в сфері автомобільного бізнесу із ОСОБА_6 в м. Івано-Франківську. Згідно договору зобов'язався за 4500 євро протягом 20-ти діб здійснити купівлю автомобіля «Опель Астра»(«Вектра») або «Фольксваген Гольф» в Німеччині, доставити на територію України та юридично оформити з правом експлуатації. В якості авансу потерпілий передав підсудному 4 000 євро, що становило по курсу НБУ 32113,96 грн.

25 вересня 2008 року, засуджений, діючи з корисливих мотивів, з метою шахрайського заволодіння чужим майном уклав договір про надання послуг в сфері автомобільного бізнесу із ОСОБА_7 в м. Івано-Франківську. Згідно договору зобов'язався за 7 500 євро протягом 15-ти діб здійснити купівлю автомобіля «Фольксваген Гольф» в Німеччині, доставити на територію України та юридично оформити з правом експлуатації. В якості авансу потерпілий передав засудженому 3 000 євро, що становило по курсу НБУ 21 418, 46 грн.

В апеляції прокурор, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним. Просить вирок скасувати, а його виправдати.

Потерпілий ОСОБА_4 у своїй апеляції просить вирок змінити у частині конфіскації автомобіля марки “BMW-525”, д.н.з.НОМЕР_2, який знаходиться на арештмайданчику ВДАІ м. Івано-Франківська, а саме, повернути автомобіль йому. Вважає вказаний транспортний засіб своєю власністю, оскільки він заплатив за нього ОСОБА_2 8400 доларів США, а останній передав йому автомобіль.

Під час апеляційного розгляду справи прокурором подано доповнення до апеляції в якому зазначається про неправильне застосування судом кримінального закону при звільненні засудженого від покарання на підставі ст.49, ч.4 ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності на ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів, які підтримали доводи апеляції з доповненням, і просили вирок суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, заперечивши доводи апеляційних вимог обвинуваченого та потерпілого, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляцію прокурора і просив вирок суду скасувати, а його виправдати, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Незважаючи на заперечення засудженого своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, його вина доводиться належним чином зібраними досудовим слідством та дослідженими судом доказами. Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_4, показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14; численними договорами про надання послуг у сфері автомобільного бізнесу, укладеними між ОСОБА_2 та потерпілими ОСОБА_7 (т.1, а.с.12), ОСОБА_6(т.1, а.с.с21), ОСОБА_5 (т.2, ас.с.13); відповідними розписками потерпілих, що підтверджують факт одержання ОСОБА_2 у них грошей; численними висновками спеціалістів, експертів та іншими матеріалами справи.

Із матеріалів справи (том 2, а.с.38,) вбачається, що ПП "Едельвейс" виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради було зареєстроване 11.03.2001року, однак станом на 15.05.2009 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб не включено.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 87 ЦК України юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації, а згідно ч.4 ст. 91 ЦК України - цивільна правоздатність цієї особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції помилково прийшов до переконання, що в діях засудженого має місце склад злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, а вбачається склад злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України - не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.191 КК України об'єктивною стороною цього злочину-заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, передбачено, що майно, яким винний заволодіває, має бути не ввірене йому, не перебувати у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища винний має право оперативного управління чи розпорядження цим майном через інших осіб.

Однак грошові кошти, які ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_5, не надійшли на розрахунковий рахунок ПП "Едельвейс" і відповідно ОСОБА_2 не мав права оперативного управління чи розпорядження цими коштами. Наміру задекларувати вказану суму та внести її на рахунок ПП"Едельвейс" засуджений не мав. Таким чином правовідносин між потерпілим та ПП "Едельвейс" не існувало, що свідчить про відсутність обов'язкових ознак, які характеризують привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Об'єктивна сторона ст.190 КК України полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Обман-повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Обман може виявлятися у письмовій та усній формі чи використанні підроблених документів. Зловживання довірою-використання винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Якщо суб'єктом шахрайства є службова особа, яка для обману чи зловживання довірою використовує своє службове становище, то її дії повинні кваліфікуватися за сукупністю статей 190 та 364 КК України. При здійсненні ОСОБА_2 своїх службових обов'язків, як керівника ПП " Едельвейс ", має місце шахрайство у великих розмірах.

Тому суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.4 ст.191 КК України на ч.3 ст.190 КК України.

Також вина ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.366 ч.1, 358 ч.1, 358 ч.3, 290 КК України, підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_15, який заперечив знайомство із ОСОБА_2 та вказав, що не продавав йому автомобіль марки "BMW-525", д.н.з. НОМЕР_2.; - показаннями ОСОБА_12, якими встановлено, що в 2006-2007р.р. він познайомився на Івано-Франківській митниці з ОСОБА_2 та допоміг йому з оформленням дозволу на переобладнання автомобіля, йому було відомо про угоду між ОСОБА_6 та ОСОБА_2 з приводу доставки автомобіля, а також пропередачу грошей в якості авансу та невиконання останнім такої угоди;

- показаннями свідка ОСОБА_16, який заперечив знайомство із засудженим та вказав, що йому невідомо, хто є власником автомобіль марки "BMW-525", д.н.з. НОМЕР_2.;

- показаннями ОСОБА_14- старшого інспектора з розшуку ВДАІ з обслуговування м. Івано-Франківська, який вказав, що 09.06.2010 року в результаті перевірки технічного паспорта автомобіля "BMW-525", д.н.з. НОМЕР_2. та самого автомобіля, яким керував ОСОБА_2, виникли підозри що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу підроблене, тому відправили його на дослідження. При перевірці ідентифікаційного номера кузова вказаного автомобіля було встановлено, що номер набитий кустарним способом, а також відсутня інформаційна табличка з дублюючим ідентифікаційним номером кузова. Автомобіль був вилучений та поміщений на арешт майданчик ВДАІ м. Івано-Франківськ;

- договором про використання автомобіля у службових цілях, який підтверджує, що ОСОБА_2 оформив фіктивний договір використання автомобіля, в якому вказав, що комерційний директор ПП"Едельвейс", ОСОБА_15,директор ПП "Едельвейс " ОСОБА_2уклали договір використання автомобіля "BMW" по посвідченню НОМЕР_1, д.н.з. НОМЕР_2. Даний договір засвідчено підписом та двічі однією печаткою ПП "Едельвейс" (т.3. а.с.10);

- довідкою державної митної служби від 18.02.2011 року, з якої встановлено, що ОСОБА_2 із ОСОБА_13 перетнув Державний кордон України у напрямку в'їзд 04.09.2008 року через пункт пропуску "Шегині" Львівської митниці на автомобілі BMW-525", кузов НОМЕР_3 (т.3, а.с.66);

- повідомленням Державної прикордонної служби України, з якого видно, що ОСОБА_2 з 21.08.2009 року неодноразово перетинав кордон України (т.4, а.с.7,12);

- протоколом огляду речових доказів, з якого видно, що на арешт майданчику м. Івано-Франківська знаходиться автомобіль "BMW-525", кузов НОМЕР_3;

- висновком спеціаліста № 09/07-198 від 09.06.2010 року, згідно з яким бланк свідоцтва транспортного засобу серією НОМЕР_4, де зазначено власник ОСОБА_15 за способом нанесення зображення та первинними елементами захисту, не відповідає бланкам свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, які знаходяться в офіційному обігу (т.3, а.с.14-16);

- висновком експерта №09/07-284 від 19.05.2011 року, яким підтверджується, що бланк свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серією НОМЕР_4, за способом нанесення зображення та первинними елементами захисту не відповідає таким бланкам, що знаходяться в офіційному обігу. Усі зображення бланку (крім номера) виконані за допомогою електрофотографічного способу друку за допомогою засобів оперативної поліграфії. Зображення номера бланку свідоцтва виконано офсетним способом друку (т.3, а.с.139);

- протоколом огляду речових доказів, з якого вбачається, що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу заламіноване, власник ОСОБА_15 (т.3, а.с.99);

- висновком експертизи №09/07-17 від 18.02.2012 року, з якого вбачається, що відтиск печатки нанесений за допомогою кліше (т.4, а.с.44-49);

- висновком спеціаліста №09/06-37 від 31.08.2010 року та висновком експерта №09/06-3 від 01.03.2012 року, з яких встановлено, що ідентифікаційний номер кузова НОМЕР_5 наданий на дослідження автомобіля “BMW-525”, д.н.з.НОМЕР_2 набитий кустарним способом. Ймовірно первинний ідентифікаційний номер кузова автомобіля мав зміст НОМЕР_3 (т.3, а.с.18-19, а.с.33-41).

Що стосується твердження прокурора про зміну вироку в частині неправильного застосування судом кримінального закону при звільненні засудженого від покарання на підставі ст.49, ч.4 ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності на ст.49, ч.5 ст.74 КК України то, колегія суддів вважає, що зазначене порушення не є суттєвим для зміни вироку, оскільки суд зазначив, що звільнити саме у зв'язку із закінченням строків давності.

Щодо покликання потерпілого про повернення автомобіля марки "BMW-525", д.н.з.НОМЕР_2, що знаходиться на арештмайданчику ВДАІ м. Івано-Франківська то, як випливає з матеріалів справи, зазначений автомобіль визнано знаряддям злочину, а тому його закономірно судом було конфісковано в дохід держави.

Призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст.65КК України, характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів і при вирішенні цього питання судом першої інстанції було враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також обставини, які пом'якшують покарання, зокрема, дані про його особу, який позитивно характеризується, що вперше притягається до кримінальної відповідальності

З урахуванням вказаних обставин ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідне і достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За таких обставин підстав для скасування чи зміни вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію з доповненнями прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції Т.А. Балашової, апеляцію засудженого ОСОБА_2 та апеляцію потерпілого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Надвірнянського районного суду від 20 лютого 2014 року відносно ОСОБА_2 - без змін.

Головуючий Б.М. Томенчук

Судді Н.М. Кривобокова

Є.М. Стефурак

Згідно з оригіналом

Суддя Б.М. Томенчук