АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Справа № 640/12558/13-к Головуючий 1 інстанції: Нев'ядомський Д.В.

Провадження № 11кп/790/59/14 Доповідач: Протасов В.І.

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді - Протасова В.І.,

суддів - Шляхова М.І., Глініна Б.В.,

за участю прокурора - Пресс Г.С.,

при секретарях - Солоді С.В., Євдокименко В.В.

захисника - адвоката - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Київського району м. Харкова Мозгового М.Л., захисника - адвоката ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харкова, грузин, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працює за усною угодою підряду, маючий на утриманні малолітню дитину, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 09.06.1995р. - Київським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 213, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (1960 року) до 3 (трьох) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- 08.04.1997р. - Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 229 - 6 КК України (1960 року) до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- 21.02.2001р. - Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 196 - 1, ст. 42 КК України (1960 року) до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- 12.04.2011р. - Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186, ст. 69 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі, звільнився у зв'язку з відбуттям покарання,

засуджений за ч. 2 ст. 307, з застосуванням ст. 69 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вироком встановлено, що в невстановлений час, ОСОБА_2 на території «Бессарабського ринку» у м. Києві, точне місце органом досудового розслідування не встановлено, при невстановлених обставинах у невстановленої особи незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який перевіз громадським транспортом до м. Харкова та зберігав при собі з метою збуту.

29 березня 2013 року близько 20 години 15 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи у під'їзді будинку АДРЕСА_1, із корисних спонукань, під час проведення контрольованого злочину, незаконно збув за 600 грн. ОСОБА_5 наркотичний засіб - метадон .

Цього ж дня, о 20 годині 30 хвилин по вищевказаній адресі, ОСОБА_5 добровільно видав співробітникам міліції згорток фольгованого паперу з кристалічною речовиною білого кольору, до складу якої, згідно висновку судово - хімічної експертизи входить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон масою - 0,0218 грама, який ОСОБА_5 збув за вищевказаних обставин ОСОБА_2

Крім того, 28 травня 2013 року близько 11години 40 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи поблизу будинку № 187-А по пр.-ту 50-річчя СРСР в м. Харкові, із корисних спонукань, під час контрольованого злочину, незаконно повторно збув за 600 грн. ОСОБА_5 наркотичний засіб - метадон.

Цього ж дня, об 11 годині 50 хвилин по вищевказаній адресі, ОСОБА_5 добровільно видав співробітникам міліції згорток фольгованого паперу з кристалічною речовиною білого кольору, до складу якої, згідно висновку судово - хімічної експертизи входить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон масою 0,0776 грама, який ОСОБА_5 збув за вищевказаних обставин ОСОБА_2 повторно.

Надалі, у ОСОБА_2 співробітниками міліції затримано 28 травня 2013 року о 12 годині поблизу будинку№ 187-А по пр.-ту 50-річчя СРСР в м. Харкові, та у нього під час обшуку виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 600 грн., які він отримав від ОСОБА_5 за збут наркотичних засобів за вищевказаних обставин, а також 5 згортків фольгованого паперу з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи, містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, загальною масою 0,3877 грама, який ОСОБА_2 незаконно придбав, перевіз та зберігав при собі з метою збуту, повторно.

Ці дії обвинуваченого ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

На вирок подані апеляції:

- прокурором, який просив вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням кримінального закону - ст.69 КК України, та постановити новий вирок, яким призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

В обґрунтування своєї апеляції прокурор зазначив, що обвинувачений раніше неодноразово засуджений, на шлях виправлення не став та вчинив злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів пов'язаний із збутом з корисливих мотивів. Крім того, суд призначаючи покарання, вказав, що обстави які обтяжують покарання - відсутні, однак вважає, що встановлена обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. Також вважає, що відсутні обставини, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

- обвинуваченим та захисником, які в апеляціях та додаткових доводах до неї просять вирок змінити, в зв'язку з тим, що призначене покарання є суворим, та таким, що не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, та звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов'язки відповідно до ст. 76 КК України.

В обґрунтування своїх апеляцій вони зазначили , що судом не в повному обсязі враховані всі обставини, які пом'якшують покарання, а тому безпідставно не застосовано щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України, в зв'язку з чим призначене йому покарання є несправедливим внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх доводів захисник та засуджений зазначили, що ОСОБА_2 має на утриманні трьох непрацездатних осіб, сам страдає на важку форму туберкульозу, а його дружина потребує тривалого та складного лікування, він також добровільно проходе курс замісної терапії від наркозалежності.

Заслухавши доповідача, апелянтів, які підтримали свої апеляції з наведених підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає , виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи висновки суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненому злочині ґрунтуються як на показаннях самого обвинуваченого, так і на інших доказах, які не кім не були оспорені і за згодою сторін в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України , не досліджувались.

Призначаючи покарання обвинуваченому , суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого, якій хоча й раніше судимий, але у скоєному покаявся, має на утриманні малолітню дитину, дружину, та непрацездатну матір, добровільно проходить курс лікування від наркозалежності.

Зазначені обставини , суд належним чином врахував як обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і на підставі цього дійшов до правильного висновку про можливість застосування до ОСОБА_2 положень ст.69 КК України, і призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Доводи апеляції прокурора про неврахування судом в якості обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, не ґрунтується на законі.

ОСОБА_2 обвинувачується за ч.2 ст.307 КК України і в якості кваліфікуючій ознаки зазначено вчинення злочину повторно.

Враховуючи, що повторність, як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України зазначена в диспозиції цього закону і є рецидивом тотожних злочинів, то рецидив злочину не може бути враховано як обставина, що обтяжує покарання.

Крім того, ця обставина - рецидив злочину, що отягчає покарання не зазначена органом досудового слідства в обвинувальному акті ОСОБА_2

За таких обставин апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

В апеляційній скарзі та додаткових доводах до неї захисник та обвинувачений послалися на обставини, що характеризують особу ОСОБА_2, які не були відомі суду першої інстанції, однак заслуговують на увагу.

Так , в суді апеляційній інстанції обвинувачений та його захисник надали медичні довідки , які свідчать про те , що ОСОБА_2 хворіє на важку форму туберкульозу і потребує системного тривалого лікування.

Медичними довідками також встановлено, що ОСОБА_2 добровільно проходить курс замісної терапії від наркозалежності і переривання курсу лікування тягне за собою реанімаційні заходи.

Дружина ОСОБА_2 потребує оперативного лікування в зв'язку з кістою головного мозку.

ОСОБА_2 з цього приводу в суді апеляційної інстанції пояснив, що дружина потребує термінового оперативного втручання, оскільки є реальна загроза її життю, однак у них на утриманні є малолітня дитина і дитина дружини від першого шлюбу, а тому , якщо його буде позбавлено волі, то діти залишаться без піклування, а дружині не зможуть надати медичну допомогу у повному обсязі.

З урахуванням зазначених обставин, а також, враховуючи що ОСОБА_2 добровільно проходить курс лікування від наркозалежності, що свідчить про його щирий намір стати на шлях виправлення, колегія суддів, керуючись принципом гуманізму та ст.ст.75, 76 КК України вважає що його виправлення можливо без відбування покарання, а тому він підлягає від звільненню від покарання з випробуванням.

В силу положень ст.77 КК України до нього не застосовується додаткове покарання - конфіскація майна.

За таких обставин, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.408 КПК України вирок щодо ОСОБА_2 підлягає зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п1.ч.1 ст 408,414, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Застосувати до ОСОБА_2 положення ст.75 КК України й вважати його засудженим до основного покарання, призначеного судом першої інстанції - чотири роки позбавлення волі, без конфіскації майна , з випробуванням , строк якого встановити - три роки.

Відповідно до п.п. 2-4 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, або навчання;

- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий -

Судді: