А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16.04.2014 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі:

головуючого - судді Стана І.В.,

суддів - Демченка С.М., Крегула М.М.,

за участю прокурора - Дьоміна І.Ю.,

адвоката ОСОБА_1 та засудженої ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою, яку подала засуджена ОСОБА_2 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 28 січня 2014 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та мешканка АДРЕСА_1, гр. України, українка, із середньою освітою, одружена, на утриманні двоє малолітніх дітей, приватний підприємець, не судима,

засуджена за ч. 1 ст. 176 КК України до штрафу в розмірі 3400 гривень із конфіскацією та знищенням матеріальних носіїв комп'ютерних програм - шести системних блоків.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишено попередній - підписка про невиїзд.

Цивільний позов корпорації «Microsoft» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь корпорації «Microsoft» 16587 грн. 87 коп.

Згідно вироку, ОСОБА_2 визнана винуватою у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_2, будучи згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця серії НОМЕР_1 від 05.08.2009 року зареєстрована приватним підприємцем у період часу з 26 лютого по 20 листопада 2010 року, діючи умисно, з корисливих спонукань, грубо порушуючи вимоги ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», згідно з якою до виключного права автора належить надання дозволу на здавання в майновий найм або комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм і баз даних, та порушуючи вимоги ст. 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних товарів і фонограм» № 158 від 29.03.2000 року, згідно якої розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм і баз даних тільки при умові їх манкіровки контрольними марками та вимог п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, комп'ютерних баз даних», з метою отримання прибутку, в орендованому приміщенні по АДРЕСА_2, розмістила «Інтернет кафе», де незаконно через мережу «Інтернет» інсталювала (встановила) програмне забезпечення на шести системних блоках, а саме : Samsung S/N S0D4JDSPA08505 - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2 ; Maxtor S/N 9 VM5RG7М - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2 ; Maxtor S/N 9 VY2V790 - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3 ; Maxtor S/N 9 VY2GA4V - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2 ; Maxtor S/N 9 VM3MG30 - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2 ; Maxtor S/N 9 VM5KGKC - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2, які містять ознаки контрафактності, вартістю 1565 гривень за один примірник, загальною вартістю за шість примірників розміщених на шести програмних блоках - 9390 гривень, які ОСОБА_2, розповсюджувала відвідувачам Інтернет кафе у вказаному вище приміщенні. Разом із тим на трьох комп'ютерах було виявлено встановлені три програмні пакети, а саме на жорстких дисках марки Samsung S/N S0D4JDSPA08505, Maxtor S/N 9 VM5RG7M, Maxtor S/N 9 VM5KGKC встановлено програмні пакети Microsoft Office, вартістю 2399 гривень за один примірник, загальною вартістю за три примірники 7197 гривень, які мають ознаки контрафактності і які ОСОБА_2 незаконно відтворювала, розповсюджувала відвідувачам Інтернет кафе, чим завдала матеріальної шкоди корпорації «Microsoft» на загальну суму 16587 гривень. 20 листопада 2010 року о 18 - й годині 05 хвилин під час проведення перевірки працівниками Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області в приміщенні «Інтернет кафе» вилучено шість системних блоків, на яких після проведення експертизи виявлено неліцензійні програми.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Уважає, що її вина у вчиненні злочину не доведена, що при розгляді справи суд порушив вимоги ст. 62 Конституції України, допустив неповноту та однобічність, а визнаючи її винуватою послався на докази, які містять припущення. У вироку не наведено жодного доказу про час, місце та обставини події. Посилається на те, що шість персональних комп'ютерів придбала на початку листопада 2010 року за оголошенням у газеті, а не в гр. ОСОБА_3, як про це зазначено у вироку, що комп'ютери були споряджені належними знаками про ліцензійне походження комп'ютерних програм. Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, на які посилається суд у вироку, заперечили факт використання нею не ліцензійного програмного забезпечення, не визнавши її причетність до передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України злочину. Висновок експертизи, на яку посилається суд у вироку вважає незаконним. В обґрунтування вказаного доводу посилається на те, що була позбавлена права на захист, а саме будучи в статусі свідка не могла ставити перед експертом питання, що мали істотне значення для справи. Крім того, була позбавлена можливості впливати на вибір експерта та експертної установи. Вважає, що по справі повинна була бути призначена комплексна експертиза за участі як мінімум двох експертів у галузі інтелектуальної власності. Крім того, посилається на те, що протоколи огляду місця події від 20 листопада 2010 року й від 16 грудня 2010 року є суперечливими по суті та сфальшованими по змісту, тому не можуть розглядатися як такі, що отримані законним шляхом. 16 грудня 2010 року перебувала вдома в м. Мукачеві за 40 км. від місця події на стаціонарному лікуванні через вагітність, про що надала медичну довідку, а тому фізично не була присутня при цих слідчих діях. Підпис у протоколі огляду місця події від 16 грудня 2010 року зробила 04 березня 2011 року під примусом слідчого ОСОБА_8.. У вказаних протоколах також містяться розбіжності, а саме в першому протоколі вказано, що всі п'ять гральних апаратів були ввімкнені, а в протоколі від 16 грудня 2010 року зазначено, що пристрої непрацюючі. Досудовим слідством не встановлено, хто їх вивів із ладу. Судом не досліджена законність процедури огляду місця події. При цьому посилається на те, що ні її, ні власника приміщення при огляді місця події не було, кримінальна справа не була одразу ж порушена, і не було санкції суду на огляд чи обшук, при огляді не було жодного спеціаліста в галузі комп'ютерної техніки. Персональні комп'ютери фотографувались, однак фото були знищені, огляд апаратів не проводився, і як речові докази до справи вони не приєднувались. Слідчий ОСОБА_8. відмовився пояснити вказані суперечності та порушення вимог КПК України. Висновок суду про те, що саме вона спорядила комп'ютери контрафактними програмними продуктами не підтверджений відповідними доказами. Посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_3 вважає необґрунтованим, оскільки придбані у свідка комп'ютери перепродала через їх низьку споживчу якість, і на початку листопада 2010 року придбала інші. І цей факт судом не спростований. Прокурором Свалявського району їй надано обвинувальний висновок по справі без додатків до нього. При розгляді справи з вини слідства та прокурора допущена тяганина. Кримінальна справа, що була порушена 02 грудня 2010 року до суду надійшла тільки 31 серпня 2012 року. Подавши по справі близько 10 обґрунтованих скарг, заяв і клопотань про утиски з боку слідства не отримала відповіді по суті її звернень. Подана нею 13 лютого 2013 року письмова заява про відвід судді ОСОБА_9. залишилась без розгляду. Також посилається на те, що судом не виконані вказівки суду апеляційної інстанції, що у вироку не вказано, які саме дані про її особу взяті до уваги судом. Просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників процесу : засудженої ОСОБА_2 та її захисника - адвоката ОСОБА_1, які підтримали доводи скарги, і просили вирок скасувати, а справу закрити, прокурора, яка просила вирок скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд; виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що вирок підлягає до скасування, а справа направленню на новий судовий розгляд з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 321 - 339 КПК України вирок, який постановляється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах і повинен відповідати вимогам цих статей, у тому числі бути законним і обґрунтованим, - його мотивувальна частина має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й мотивів останнього. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, яке визнане судом доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо підсудного, тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви із приводу достовірності того, чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути вмотивовано.

Відповідно до ст. 370 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи апеляційним судом, зокрема, є й істотне порушення судом кримінально-процесуального закону. Винесений незаконним складом суду вирок в усякому разі належить скасувати.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_2 судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, неповнота та поверховість при дослідженні зібраних по справі доказів, постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв'язку чим його не можна визнати законним та обґрунтованим.

Так, під час розгляду справи місцевим судом підсудна ОСОБА_2 подала письмову заяву про відвід судді ОСОБА_9., посилаючись на упередженість та необ'єктивність судді під час розгляду справи, на недотримання вимог закону при відкладенні розгляду справи та необґрунтоване винесення постанови при її привід до суду. Вказані обставини вважала такими, що виключали участь судді в розгляді справи. З матеріалів кримінальної справи, у тому числі протоколу судового засідання також убачається, що, отримавши письмову заяву про відвід головуюча в справі суддя ОСОБА_9. відповідно до ст. 57 КПК України не вислухала думку учасників процесу, не прийняла процесуальне рішення з даного питання (т. 3, а. с. 57, 72, 75). Указані вище порушення вимог кримінально-процесуального закону колегія суддів вважає такими, що свідчать про винесення вироку незаконним складом суду.

У мотивувальній частині вироку не викладені показання підсудної ОСОБА_2 із приводу обставин вчинення нею інкримінованого їй злочину, а саме мотивів злочину, його наслідків,форми вини, спрямованості умислу, характеру й розміру заподіяної шкоди, обставин, що впливають на ступінь і характер її відповідальності ( т. 3, а. с. 128- 129 ).

Під час нового розгляду справи при невизнанні ОСОБА_2 вини у вчиненні інкримінованого їй злочину необхідно також ретельно дослідити показання, які ОСОБА_2 давала під час досудового слідства, визнаючи вину у скоєнні злочину, з'ясувати причини зміни нею показань, належним чином вмотивувати висновки суду в цій частині.

У порушення вимог ст. 313 КПК України судом не оглянуті речові докази (т. 3, а. с. 114-115 ; 124-127 ).

У матеріалах кримінальної справи відсутні дані про те, що зі свідком ОСОБА_3 проведено впізнання виявлених у приміщенні по АДРЕСА_2, в «Інтернет кафе» шести системних блоків (компютерів) на яких було встановлено програмне забезпечення.

Колегія суддів також обґрунтованими вважає доводи апеляційної скарги про недотримання вимог закону при вирішенні цивільного позову.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що відповідно до ст. 297 КПК України в судовому засіданні не оголошувався цивільний позов корпорації «Microsoft» про стягнення з ОСОБА_2 на користь позивача 16587 грн. 87 коп., не з'ясовувалась думка ОСОБА_2 щодо заявленого цивільного позову ( т.1, а. с. 142-149 ; т. 2, а. с. 2-3 ; т. 3, а. с. 53 ; 75 ). З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільного позову також підлягає до скасування.

Інші доводи апеляційної скарги, зокрема, про те, що шість персональних комп'ютерів ОСОБА_2 придбала на початку листопада 2010 року за оголошенням у газеті, а не в гр. ОСОБА_3, що комп'ютери були споряджені належними знаками про ліцензійне походження комп'ютерних програм, що висновок експертизи є незаконним ; про порушення права на захист у зв'язку з тим, що, будучи в статусі свідка ОСОБА_2 не могла ставити перед експертом питання, які мали істотне значення для справи, і була позбавлена можливості впливати на вибір експерта та експертної установи, про призначення комплексної експертизи за участі як мінімум двох експертів у галузі інтелектуальної власності, що протоколи огляду місця події від 20 листопада та 16 грудня 2010 року є сфальшованими - отриманими незаконним шляхом, про розбіжності у цих протоколах, про недотримання вимог КПК при врученні їй обвинувального висновку, про невиконання вказівок суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає такими, що відлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.

З урахуванням наведеного вище доводи апеляційної скарги, яку подала ОСОБА_2 про закриття провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину, колегія суддів вважає передчасними, такими, що також підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.

Вищевказану неповноту при дослідженні зібраних по справі доказів, істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що відповідно до ст. ст. 368, 370 КПК України тягнуть скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі.

Враховуючи тяжкість злочину у вчиненні якого ОСОБА_2 обвинувачує орган досудового слідства, дані про її особу, запобіжний захід щодо неї залишити попередній - підписка про невиїзд.

Керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України (1960 року), апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу, яку подала засуджена ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 28 січня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - підписка про невиїзд.

Судді: