АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№11кп/791/119/14 Головуючий в 1 інстанції: Котьо І.В.

Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: Палькова В.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 квітня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді - Палькової В.М.

суддів - Жили І.Е., Калініченка І.С.

при секретарі - Чечко М.І., Фокиній Є.В.

за участю прокурора - Коломійця В.С.

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_5 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 29 листопада 2013 року відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, в останнє: 05.06.2013р. Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком 1 рік 6 місяців;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця м. Чугуєва Харківської області, мешканця АДРЕСА_3, раніше неодноразово судимого, в останнє: 08.08.2013р. Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_3 визнано виним за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК Україхни за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 05 червня 2013 року Комсомольського районного суду м. Херсона за ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з 10 липня 2013 року.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано виним за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК Україхни за сукупністю злочинів частково зарахувати ОСОБА_6 покарання, призначене за вироком від 08.08.2013р. Комсомольського районного суду м. Херсона за ч.2 ст. 307 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна та остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з урахуванням часу затримання за вироком суду від 08.08.2013р.

Запобіжний захід ОСОБА_3 та ОСОБА_6 - тримання під вартою залишити без зміни до набрання вироком законної сили.

Речові докази по справі залишити у власності потерпілих.

Цивільний позов ОСОБА_5 та ОСОБА_4 задовольнити частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду в розмірі 19400 грн. та моральну шкоду в розмірі 15000 грн., в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено за необгрунтованістю.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_4 матеріальну шкоду в розмірі 38890 грн. та моральну шкоду в розмірі 15000 грн., в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено за необгрунтованістю.

Вказаним вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за те, що вони в період часу з 20.00 год. 27.06.2013 до 07.45 год. 28.06.2013 року, повторно за попередньою змовою між собою, шляхом демонтажу металевої решітки та віджиму частини металопластикового вікна, проникли до квартири АДРЕСА_1, звідки таємно викрали майно, що належить ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а саме: телевізор «Самсунг» діагоналлю 42 дюйма вартістю 5600 грн., телевізор «Самсунг ЛЕД» діагоналлю 32 дюйми, вартістю 4000 грн., ноутбук «Леново», чорного кольору, вартістю 3400 грн., ноутбук «Е- машин», чорно-сірого кольору, вартістю 5300 грн., мобільний телефон «Nokia», чорного кольору вартістю 200 грн., ТВ-тюнер, вартістю 200 грн., музичний саббуфер вартістю 600 грн., металевий сейф вартістю 1000 грн., колекція поштових марок, вартістю 20000 грн., мисливські ножі в кількості 3-х штук, загальною вартістю 150 грн., дерев'яні шкатулки в кількості 2-х штук, загальною вартістю 40 грн., чоловічий наручний годинник «Вешерон Константан», вартістю 11000 грн., чоловічий наручний годинник «Кю-кю», вартістю 300 грн., обручки в кількості 3-х штук, загальною вартістю 1200 грн., чоловічу печатку з каменем чорного кольору та фіанітами, вартістю 1200 грн., золотий ланцюжок вагою 53 гр., вартістю 11440 грн., гроші в сумі 8000 грн., чим завдали шкоду потерпілим на загальну 73630 грн.

В апеляційних скаргах

- захисник ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 щодо перевезення на таксі речей та їх збуту у різних частинах міста не доводять факт крадіжки цих речей за попередньою змовою з ОСОБА_6, у зв'язку з чим дії ОСОБА_3 не можуть бути кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України. Зазначає, що суд безпідставно стягнув з ОСОБА_3 в рахунок відшкодування немайнової шкоди 15000 гривень на користь потерпілого ОСОБА_4 та 15000 гривень на користь потерпілої ОСОБА_5, тому що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження заподіяних моральних і фізичних страждань. Крім того, і обвинуваченому ОСОБА_3 при призначенні покарання судом як пом'якшуючу обставину не враховано, що обвинуваченим частково був відшкодований матеріальний збиток в сумі 10 тис. грн., хворіє на туберкульоз, проживає з матір'ю похилого віку. Просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 29.11.2013р. відносно ОСОБА_3 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок;

- обвинувачений ОСОБА_3 вважає, що вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 29.11.2013р. ухвалений з порушенням та неправильним застосуванням кримінального та кримінально-процесуального законодавства. Під час судового слідства не розглядалися факти та докази щодо умислу, попередньої змови вчинення ним злочину. Зазначає, що в кримінальному провадженні відсутні докази щодо участі або причетності до вказаного злочину, але не заперечує факт допомоги ОСОБА_6 при збуті викрадених речей. Вказує, що його мати - ОСОБА_10 відшкодувала в рахунок майнової та немайнової шкоди 10000 грн. потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_5, що судом зараховано як його причетність до вказаного злочину. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази в частині кількості викраденого майна, що підтверджують суми цивільних позовів потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Просить скасувати вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 29.11.2013р. відносно нього, оскільки він не є співучасником вказаного злочину, та винести виправдувальний вирок;

- потерпілий ОСОБА_4 в апеляції з доповненнями вважає вирок Комсомольського районного суду м Херсона від 29.11.2013р. в частині задоволення його позовних вимог незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, вказуючи, що суд матеріальні збитки з обвинувачуваних стягнув солідарно, що не передбачено законом. Зазначає, що обвинувачені не відшкодували йому збитки від злочину, в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду викрадене майно йому не поверталося, судом безпідставно частково задоволений його цивільний позов. Просить вирок суду від 29.11.2013р. скасувати, під час апеляційного розгляду дослідити докази поданого ним цивільного позову з метою з*ясування переліку та вартості викраденого майна та його повернення та ухвалити новий вирок, яким задовольнити його цивільний позов, та стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у рівних частинах на його користь матеріальну шкоду у розмірі 70990 грн., та моральну шкоду у розмірі 15000 грн., а всього на суму 85990 грн., по 42995 грн. з кожного.

- потерпіла ОСОБА_5 зазначає доводи, які аналогічні доводам апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_4

Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, та просив вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_1, та його підзахисного ОСОБА_3, які підтримали свої апеляційні скарги з підстав в них зазначених, апеляційні скарги потерпілих не визнали, та просили відмовити в їх задоволенні, захисника ОСОБА_2 в інтересах потерпілого ОСОБА_4, підтримавшого апеляційну скаргу потерпілого з підстав в ній зазначених, який просив апеляцію обвинуваченого ОСОБА_3, та захисника останнього залишити без задоволення, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства і судом не дотримано вимог ст.ст. 93,94 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об'єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у вчинені вказаного злочину за обставин, встановлених судом, не відповідають фактичним обставинам справи, та не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Колегією суддів встановлено, що згідно із обвинувальним актом ОСОБА_6 та ОСОБА_3 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України і їх дії досудовим слідством були кваліфіковані як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в житло, а у ОСОБА_6 ще й за ознаками повторності.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України не зазначив в мотивувальній частині вироку статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність, за кримінальне правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений.

З вироку не зрозуміло як саме суд кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_3, та ОСОБА_6, кожного окремо, тобто не правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що суд першої інстанції взагалі не кваліфікував дії обвинувачених, апеляційний суд не вправі розглянути кримінальне провадження в цій частині та ухвалити свій вирок, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи, який передбачає перегляд апеляційним судом справ відповідної судової юрисдикції в апеляційному порядку згідно з процесуальним законом (п. 1 ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»).

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 337, 374 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку в даному випадку виключається.

При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України вирок підлягає скасуванню у повному обсязі, оскільки кримінальне провадження порушено за ч. 3 ст. 185 КК України, стосовно обох осіб, та їм інкримінується кваліфікуюча ознака « скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб» , і обвинувачення ОСОБА_6 взаємопов*язано з обвинуваченням ОСОБА_3

Що стосується запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , судова колегія вважає, що обвинуваченим має бути продовжено строк тримання під вартою, оскільки вони обвинувачуються у вчинені тяжкого злочину, раніше неодноразово судимі, їм інкримінується скоєння тяжкого злочину в період іспитового строку, офіційно не працевлаштовані, що може свідчити про наявність ризиків того, що перебуваючи на волі обвинувачені можуть ухилитися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення.

З урахуванням наведеного, судова колегія вважає апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_3, та обвинуваченого ОСОБА_3 та потерпілих такими, що підлягають частковому задоволенню.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального - процесуального закону, а також ретельно перевірити позицію обвинувачуваного ОСОБА_3 та позицію захисту, дати належну об'єктивну оцінку всім доказам в сукупності, відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу та прийняти по справі справедливе і законне рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, ч. 1 ст. 412, ст. 419КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 29 листопада 2013 року щодо ОСОБА_3 та щодо ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 та ОСОБА_6 - залишити « тримання під вартою» строком на 60 діб, тобто до 03 червня 2014 року.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копії ухвали.

Судді (підписи)

З оригіналом згідно

Суддя В.М. Палькова