АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Провадження №11/790/269/14 Головуючий 1 інстанції: Гусар П.І.

Справа № 2021/1-27/11 Доповідач Шевченко Ю.П.

Категорія: ч.1 ст.366 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді Шевченка Ю.П.,

суддів Струка І.Ф., Крамаренко Г.П.

з участю прокурора Гандзя М.О.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Красноградського районного суду Харківської області від 5 грудня 2013 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням

ОСОБА_1, за ч.2,3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України

направлена прокурору Красноградського району Харківської області для додаткового розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що старший лейтенант міліції ОСОБА_1 наказом заступника начальника ГУ МВС України в Харківській області №197 о/с від 13.09.2007 року призначений на посаду старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби, місце дислокації: м.Красноград батальйону дорожньо-патрульної служби (для обслуговування доріг державного значення) ГУ МВС України в Харківській області і згідно з п.1 Примітки до ст.364 КК України являвся службовою особою за ознакою здійснення функції представника влади.

07.04.2009 року старший інспектор дорожньо-патрульної сліжби взводу ДПС мдм Красноград батальйону ДПС (по обслуговуванню доріг державного значення) ГУ МВС України в Харківській області (далі старший інспектор ДПС) старший лейтенант міліції ОСОБА_1, зловживаючи службовим становищем, діючи в особистих інтересах та всупереч інтересам служби, маючи на меті створити видимість благополуччя в своїй роботі, склав фіктивний протокол серії АГ №699477 про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, відносно гр.ОСОБА_3, мешканця селища АДРЕСА_2. Відповідно до вказаного протоколу гр.ОСОБА_4 07.04.2009 року, управляючи автомобілем «Шкода-Фабія» д.н.з. НОМЕР_3 на 109 км автодороги Харків-Ялта, відмовився від медичного освідування на предмет встановлення стану алкогольного сп'яніння. Цього ж дня ОСОБА_1 був складений також фіктивний протокол б/н огляду та затримання автомобіля «Шкода-Фабія», д.н.з. НОМЕР_3. При цьому ОСОБА_1 було достовірно відомо, що ОСОБА_3 є жителем м.Луганська, автомобіль «Шкода-Фабія», д.н.з. НОМЕР_3, належить гр.ОСОБА_5, в управління ОСОБА_3 ніколи не передавався і до Красноградського РВ не доставлявся.

В подальшому протокол серії АГ № 699477 про адміністративне правопорушення був направлений для розгляду до Харківського районного суду Харківської області. Згідно з постановою Харківського районного суду від 28.05.2009 року ОСОБА_3 був визнаний винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2550 грн.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1 був порушений встановлений законом порядок провадження у справах про адміністративні правопорушення та підірваний авторитет органів державної влади, що спричинило таким чином істотну шкоду державним інтересам. Крім того, ОСОБА_3 був безпідставно притягнений до адміністративної відповідальності, що є тяжкими наслідками.

При цьому при складанні вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 старший інспектор ДПС ОСОБА_1, діючи з прямим умислом, маючи намір скласти завідомо неправдиві офіційні документи, вніс до бланку протоколу про адміністративне правопорушення серії АГ № 699477 від 07.04.2010 року та до бланку протоколу огляду та тимчасового затримання транспортного засобу б/н від 07.04.2010 року завідомо неправдиві відомості про дату, час, місце та обставини скоєного правопорушення, особу правопорушника, автомобіль, яким керував правопорушник, підробив записи і підписи правопорушника та підписи понятих.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1 ОСОБА_3 був безпідставно притягнений до адміністративної відповідальності, що є тяжкими наслідками.

23.04.2009 року старший інспектор дорожньо-патрульної служби взводу ДПС мдм Красноград батальйону ДПС (по обслуговуванню доріг державного значення) ГУ МВС України в Харківській області (далі старший інспектор ДПС) старший лейтенант міліції ОСОБА_1, зловживаючи службовим становищем, діючи в особистих інтересах та всупереч інтересам служби, маючи на меті створити видимість благополуччя в своїй роботі, склав фіктивний протокол серії АГ № 782032 про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.121 КУпАП, відносно ОСОБА_6, мешканця АДРЕСА_3, який керував автомобілем «Шкода Фабія», д.н.з. НОМЕР_3, та фіктивну постанову серії АХ №102459 про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за вищевказане правопорушення та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51 грн. При цьому ОСОБА_1 було достовірно відомо, що гр-на ОСОБА_7, який би проживав за вищевказаною адресою, не існує, а автомобілем «Шкода Фабія», д.н.з. НОМЕР_3 в дійсності управляє гр-н ОСОБА_5.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1 був порушений встановлений законом порядок провадження у справах про адміністративні правопорушення та підірваний авторитет органів державної влади, що спричинило таким чином істотну шкоду державним інтересам.

При цьому при складанні вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 старший інспектор ДПС ОСОБА_1, діючи з прямим умислом, маючи намір скласти завідомо неправдиві офіційні документи, вніс до бланку протоколу про адміністративне правопорушення серії АГ № 782032 від 23.04.2010 року та до бланку постанови про адміністративне правопорушення серії АХ № 102459 завідомо неправдиві відомості про дату, час, місце та обставини скоєного правопорушення, особу правопорушника, автомобіль, яким керував правопорушник та підробив записи і підписи від імені правопорушника.

Направляючи справу на додаткове розслідування суд вказує наступне.

Судове слідство проведено неповно, оскільки не встановлено місце знаходження і не допитаний свідок ОСОБА_8, який записаний понятим при проведенні огляду на стан сп'яніння ОСОБА_4 в протоколі про адміністративне правопорушення від 07.04.2009 року. Суд позбавлений можливості його викликати і допитати, тому що за вказаною в протоколі адресою ОСОБА_9, згідно пояснень його дружини, не мешкає та де він живе їй не відомо.

Також не встановлено місце знаходження та не допитаний ОСОБА_6, відносно якого підсудним 23.04.09 р. було складено адміністративний протокол і ОСОБА_10, власник цього автомобіля. Їх також суд не може викликати і допитати, оскільки згідно повідомлення нач. АДФ УГІРФО ГУ МВСУ в Харківській області, вказані особи не значаться зареєстрованими в Харківській області.

На обов'язковий допит вказаних свідків в ухвалі від 10.07.2012 року наголошував апеляційний суд Харківської області, вказавши, що в іншому випадку буде порушено право ОСОБА_1 на захист.

Також суд посилається на те, що в ході досудового слідства не встановлено прізвище, місце проживання і не допитана особа, яка зі слів свідка ОСОБА_5 в даний час користується мобільним номером оператора «Київстар» НОМЕР_5. ОСОБА_5 пояснив, що він спілкувався з цією особою, вона проживає в Київській області і декілька років користується вказаним номером.

Крім того, досудовим слідством достовірно не встановлено чи дійсно видавалося посвідчення водія серії НОМЕР_6 на ім'я ОСОБА_6 на території України, чи ні, тому що до справи долучені два листи, зміст яких суперечить один одному.

Також досудовим слідством не виконано клопотання судового експерта ОСОБА_12 про надання додаткових матеріалів для проведення судово-почеркознавчої експертизи.

Неправильність досудового слідства виразилась і в тому, що слідчим винесено дві постанови про встановлення фактів від 20.10.2010 року, про те, що записи в протоколі про адміністративні правопорушення від 07.04.2009 року «Випив 200 гр. водки управляв автомобілем в больніцу не поєду» і підпис від імені ОСОБА_3 виконані не ОСОБА_3, а іншою особою, і підписи від імені ОСОБА_13 і ОСОБА_8 виконані іншою особою, що суперечить висновкам експертиз, ОСОБА_8 навіть не був допитаний і зразки почерку у нього не відбирались.

Суд вважає, що неповнота і неправильність досудового слідства не може бути усунена під час судового засідання, органом досудового розслідування судове доручення не виконується, а кримінальна справа перебуває в провадженні суду більше трьох років, чим порушуються розумні строки її розгляду і права підсудного на справедливий, неупереджений, об'єктивний суд.

Суд вказує, що під час досудового розслідування необхідно виконати наступні слідчі дії:

1. Встановити місце знаходження та допитати в якості свідків гр-н. ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_10;

2. Встановити де, коли, яким органом було видано посвідчення водія серії НОМЕР_7;

3. Встановити та допитати в якості свідка громадянина, який користується мобільним номером оператора «Київстар» НОМЕР_5;

4. Перевірити алібі ОСОБА_3 на час складання відносно

нього протоколу про адміністративне правопорушення від 07.04.2009 р.

5. Здійснити виїмку та відібрати вільні зразки підписів (на 20-25 аркушах) та почерку (на 20-25 аркушах) ОСОБА_3 в різнохарактерних документах (оригінали): в паспорті, в формах №1, в військовому квитку, в посвідченнях, в особовій справі, в заявах, а автобіографії, в дорученнях, в листах, в квитанціях, в касових ордерах, в платіжних відомостях і т.п., виконані в 2002-2009 роках.

6. Здійснити виїмку та відібрати вільні зразки підписів та почерку ОСОБА_13 в різнохарактерних документах (оригінали): в паспорті, в формах №1, в військовому квитку, в посвідченнях, в особовій справі, в заявах, в автобіографії, в дорученнях, в листах, в квитанціях, в касових ордерах, в платіжних відомостях і т.п., виконані в 2002-2009 роках.

7. Відібрати експериментальні зразки почерку (на 8-10 арк.) ОСОБА_3 у вигляді рукописних записів: «Випив 200гр. водки управляв автомобілем в больницу не поеду ОСОБА_4», з лівим нахилом, лівою рукою, на лінованих і нелінованих аркушах паперу;

8. За результатами відібраних зразків призначити повторну судово-почеркознавчу

експертизу з питань, які слідчий вважав встановленими фактами і виніс

постанови від 20.10.2013 року.

В апеляції прокурор просить постанову скасувати, а кримінальну справу направити в той же суд для проведення судового слідства в тому ж складі суду. В обґрунтування своїх вимог вказує, що органом досудового і судового слідства виконані всі необхідні слідчі дії, проведено ряд експертиз, в результаті чого усунено всі протиріччя і доведено вину підсудного. Суд не взяв до уваги і не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_3, який зазначив, що ніяких протоколів про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП щодо нього працівниками ДАІ на території Красноградського району Харківської області ніколи не складалося, освідувань на стан сп'яніння не проводилось; протокол про адміністративне правопорушення Серії АГ № 699477 від 07.04.2009 р. він ніколи не підписував; пояснень, вказаних в протоколі, не давав; автомобілем «Шкода Фабія», держ. номер НОМЕР_4 ніколи не керував. Крім того, відповідно до листа нач. Управління ДАІ ГУ МВС України в Харківській області, автомобіль «Шкода Фабія», держ. номер НОМЕР_4, на праві власності належить ОСОБА_5, який повідомив, що автомобіль в управління іншим особам не передавав, а гр-на. ОСОБА_3 він взагалі не знає. Відповідно до показань свідка ОСОБА_13, в якості понятого при складанні адміністративного матеріалу працівниками ДАІ в квітні 2009 року він ніколи не брав участі, ніяких протоколів не підписував, а в протоколі від 07.04.2009 р., складеному інспектором ДАІ ОСОБА_1, підпис під номером 2 йому не належить. Також, відповідно до листа ЖКС «Сфера» за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрований гр.ОСОБА_9, а не ОСОБА_8, а тому гр.ОСОБА_8 є вигаданою особою ОСОБА_1, а значить органу досудового слідства необхідно встановити місце знаходження вигаданої особи. Крім того, згідно листа адресно-довідкового відділу УГІРФЛ ГУ МВС України в Харківській області гр.ОСОБА_6 і ОСОБА_10 на території Харківської області не зареєстровані і більше того, необхідно враховувати , що гр. ОСОБА_10 є вигаданою особою інспектора ДАІ ОСОБА_3, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення власником автомобіля «Шкода Фабія», держ. номер НОМЕР_4 зазначено ОСОБА_10, але відповідно до листа нач. центру надання послуг, пов'язаних з використанням автотранспортних засобів по обслуговуванню Красноградського, Кегичівського та Зачепилівського районів ГУ МВС України в Харківській області за гр.ОСОБА_10 автотранспортних засобів станом з 01.04.2009 по 01.05.2009 року зареєстровано не було. Суд в своїй постанові про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування вимагає від органу досудового розслідування встановити місце перебування і доставити в судове засідання не існуючих осіб, хоча зібраними по справі доказами дійсно встановлено факт не існування гр. ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_14 Суд повністю проігнорував і не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_15 і ОСОБА_16, матеріали службових розслідувань, роздруківки дзвінків мобільних телефонів, не допитав експертів в судовому засіданні та не дав належної оцінки іншим доказам, що підтверджують вину ОСОБА_17 в скоєнні інкримінованих йому злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив скасувати постанову, як незаконну, а справу направити на новий судовий розгляд, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили постанову суду залишити без зміни, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України (в редакції 1960р.) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, проведенню додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст.315-1 КПК України(в редакції 1960р.), вчинення інших процесуальних дій, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти розгляд справи для витребування додаткових доказів( ст.280 КПК України).

По даній справі за клопотанням прокурора судом була винесена постанова про судове доручення у порядку ст.315-1 КПК України( в редакції 1960р.).

З протоколу судового засідання від 5 грудня 2013р. вбачається, що прокурор повідомив суд, що судове доручення з поважних причин не було виконано вчасно з об'єктивних причин, зокрема, ОСОБА_13 2002-2009 роках ніде не працював, всі документи ним були отримані в 70-80 роках. Єдиний документ, що стосується ОСОБА_13 це кримінальна справа, що розглядалась за ст.286 ч.2 КК України в Фрунзенському районному суді, яку необхідно витребувати судом, оскільки в ній знаходяться документи, які і потрібні для експертизи. Прокурор заявив клопотання про винесення окремого рішення для витребування кримінальної справи з цього суду.

Відносно відібрання вільних зразків почерку у ОСОБА_3, прокурор повідомив, що він знаходиться в м.Києві, але у зв'язку з коротким строком для виконання судового доручення відібрати зразки не представилось можливим.

Суд в задоволені клопотань прокурора відмовив, та в цей же день виніс постанову про направлення справи на додаткове розслідування.

З положень ст.281 КПК України( в редакції 1960р.) слідує, що суд повинен застосувати необхідні дії для отримання в судовому засіданні необхідних доказів, сприяти активності сторін в наданні доказів в суді. Тільки вичерпав всі можливості для усунення неповноти досудового слідства, суд може повернути справу на додаткове розслідування.

Як вбачається з перебігу судового слідства суд не виконав вимог ст.281 КПК України( в редакції 1960р.), передчасно направив справу на додаткове розслідування, тобто допустив неповноту судового слідства, що на підставі п. 4 ч.1, ч.5 ст.374 КПК України є підставою для повернення справи на новий судовий розгляд у іншому складі суддів.

Посилання суду про неможливість винести рішення по суті справи, оскільки не допитані свідки, зазначені в ухвалі апеляційного суду Харківської області від 10.07.2012 року, само по собі не може бути достатньою підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Слід мати на увазі, що невиконання вказівки апеляційної інстанції допускається, коли провести її фактично неможливо за нововиявленими обставинами, наприклад, визнання особи безвісно відсутнім, оголошення померлим, або таке інше. Про це, а також про можливість підтвердження обставин, які мають бути встановлені за рішенням суду, іншими доказами або за допомогою додаткових процесуальних дій необхідно зазначити у відповідних процесуальних документах.

При новому судовому розгляді слід звернути увагу на доводи апеляції прокурора про можливість розгляду справи по суті без направлення на додаткове розслідування.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 374 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, постанову Красноградського районного суду Харківської області від 5 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Судді

Шевченко Ю.П.___________ Крамаренко Г.П. ____________ Струк І.Ф._________