КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2014 р. Справа№ 910/7141/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Отрюха Б.В.

від позивача: Лікарчук К.І. - представник;

від відповідача: Кононенко В.І. - представник

від третьої особи: не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2"

на рішення

Господарського суду м.Києва

від 11.12.2013р.

у справі № 910/7141/13 (Головуючий суддя Чинчин О.В., судді Спичак О.М., Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2"

до Національної спілки письменників України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління охорони культурної спадщини Виконавчого органу Київської міської ради

про визнання права власності

та за зустрічним позовом Національної спілки письменників України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2"

про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Національної спілки письменників України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Національної спілки письменників України, Головне управління охорони культурної спадщини Виконавчого органу Київської міської ради, про:

1. Припинення права власності Національної спілки письменників України на приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., що складається з: нежилих приміщення підвалу (в літ. А): частина приміщення № 1; приміщення 1, площею - 14,9 кв. м., приміщення 2, площею - 53,1 кв. м.; приміщення 3, площею - 4,6 кв. м.; приміщення 4, площею - 58,4 кв. м.; приміщення 7, площею - 33,5 кв. м.; приміщення 17, площею - 7,4 кв. м., приміщення 19, площею - 2,1 кв. м.; приміщення 20, площею - 8,3 кв. м. Всього по частині приміщення № 1, площею - 182,3 кв. м. приміщення № 2: приміщення 1, площею - 8,4 кв. м.; приміщення 2, площею - 6,5 кв. м.; приміщення 3 площею - 31,7 кв. м.; приміщення 4, площею - 16,9 кв. м.; приміщення 5, площею - 3,2 кв. м.; приміщення 6, площею - 10,8 кв. м.; приміщення 7, площею - 50,0 кв. м. Всього по приміщенню № 2, площею - 127,5 кв. м. частина МЗК: приміщення IV, площею - 27,4 кв. м., приміщення V, площею - 4,6 кв. м.; приміщення VI, площею - 4,2 кв. м.; приміщення VII, площею - 23,8 кв. м.; приміщення VIII, площею - 20,8 кв. м. Всього по частині МЗК, площею - 80,80 кв. м., яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2;

2. визнання спільної часткової власності Національної спілки письменників України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Банкова 2» приміщення, загальною площею 537,10 кв.м., що складається з прибудови площею 182,4 кв.м. та приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., після його реконструкції, які знаходяться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2;

3. визнання за Товариством з обмеженою відповідальністю «Банкова 2» права власності на 1/2 частину приміщення, загальною площею 537,10 кв.м., що включає прибудову площею 182,4 кв.м. та приміщення загальною площею 390,60 кв.м. після його реконструкції, яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 08 листопада 2010 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та Національною спілкою письменників України укладено Договір про спільну діяльність в реконструкції нежитлової будівлі № 17. Відповідно до умов договору сторони погодились діяти спільно без створення юридичної особи у провадженні комплексу заходів, пов'язаних з реконструкцією частини приміщення загальною площею 390,60 кв.м. за адресою м. Київ, вул. Банкова, 2.

На виконання своїх зобов'язань за Договором на замовлення позивача ТОВ «АПГ Анни Кирій» було розроблено Проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі міста Києва, а також підготовлено проект паспорт фасадів. Проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі міста Києва та паспорт фасадів погоджено з Міністерством культури України, як центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що підтверджується листом Міністерства культури України № 542/22/51-11 від 23 грудня 2011 року, а також відбитком печатки та написом "Погоджено" на самому проекті. Декларація про початок будівельних робіт із реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі міста Києва була зареєстрована в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 22 серпня 2011 року за № КВ 08311031151.

Декларація про готовність об'єкта до експлуатації була зареєстрована в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 16 січня 2012 року за № КВ 14312000311. Відповідно до декларації, після реконструкції Об'єкта загальна площа нежитлових приміщень, з урахуванням прибудови, складає 537,1 кв.м. Таким чином, 16 січня 2012 року Позивачем було виконано свої зобов'язання, передбачені Договором про спільну діяльність, а саме введено в експлуатацію Об'єкт інвестування.

12 листопада 2010 року між Позивачем та Відповідачем підписано Додаткову угоду №1 до Договору № 17 про спільну діяльність в реконструкції нежитлової будівлі, відповідно до умов якої сторони погодили, що за виконання обов'язків, визначених Договором та після реконструкції Об'єкту інвестування Позивач отримує у власність 50% площ об'єкту інвестування. Інших 50% площ об'єкту інвестування залишаються за Відповідачем. Відповідно до Додаткової угоди розподіл об'єкту інвестування фіксується в Акті розподілу Об'єкту інвестування, який підписується сторонами не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня закінчення реконструкції Об'єкту інвестування. Сторони не мають права ухилятися від підписання акту розподілу, а також після закінчення робіт до моменту державної реєстрації за Інвестором права власності на 50% площ в органах БТІ, володіє виключним правом користування Об'єктом інвестування.

Починаючи з лютого 2012 року, між Позивачем та Відповідачем ведуться переговори щодо підписання акту виконаних робіт та акту розподілу Об'єкта інвестування, але до цього часу вказані акти не підписані, хоча сторони не мають права ухилятися від підписання акту Розподілу Об'єкта інвестування.

30.04.2013 року Національна спілка письменників України (Відповідач за первісним позовом) звернулась до Господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про зобов'язання звільнити земельну ділянку площею 130,5 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, передавши її Національній спілці письменників України та привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення самовільно збудованих споруд, а саме: прибудови та влаштованого літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць.

В обґрунтування зустрічного позову Національна спілка письменників України (далі по тексту НСПУ) посилається на те, що земельна ділянка площею 0,3696 га. по вул. Банкова, 2 у м. Києві перебуває у постійному користуванні НСПУ на підставі державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ № 006743. Будь-які правочини щодо надання у власність чи користування земельної ділянки по вул. Банкова, 2 у місті Києві між НСПУ та ТОВ "Банкова 2" не укладалися. Зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджується фактичне перебування ТОВ "Банкова 2" на земельній ділянці та використання ним самовільно зайнятої земельної ділянки по вул. Банкова, 2 у місті Києві площею 130,5 кв.м., НСПУ просить зустрічний позов задовольнити повністю.

Рішенням Господарського суду м.Києва від 11.12.2013р.у справі № 910/7141/13 у задоволенні позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" до Національної спілки письменників України про визнання права власності відмовлено повністю.

Зустрічний позов Національної спілки письменників України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки задоволено повністю, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" звільнити земельну ділянку площею 130,5 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, передавши її Національній спілці письменників України та привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення самовільно збудованих споруд, а саме: прибудови та влаштованого літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць.

На підставі рішення суду з Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" підлягає стягненню на користь Національної спілки письменників України 1 147 гривень 00 копійок судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позову відмовити, оскільки вважає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, неповністю з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також у зв'язку з недоведеністю обставини, що мають значення для справи, які місцевим судом визнано встановленими.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що місцевим господарським судом було порушено норми процесуального права, а саме ч.1 ст. 79 ЦПК України, оскільки судом було відхилено клопотання відповідача про зупинення провадження у справі до розгляду справ № 5011-7/14930-2012 (про визнання недійсним договору оренди від 21.01.2010р. укладеного між позивачем та відповідачем) та № 4011-25/15425-2012 (про визнання недійсним договору про спільну діяльність та додаткової угоди). На думку апелянта рішення судів, які розглядають вищезазначені справи встановлюють обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема факти, що мають преюдиціальне значення.

Крім того, апелянт вважає, що місцевий господарський суд дійшов неправильного висновку щодо неналежного способу правового захисту та неправильно застосував положення ст. ст. 16 та 392 ЦК України, відповідно до яких Позивач, як особа, що вважає себе власником майна, мав право подати позов про визнання права власності.

Також апелянт вважає, що Господарський суд міста Києва неповно встановив обставини справи щодо належного виконання Позивачем своїх зобов'язань за Договором про спільну діяльність, оскільки дійшов висновку, що Позивач не виконав свої зобов'язання за Договором про спільну діяльність. Зокрема, суд посилався на наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві № 15 д від 14 травня 2013 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та готовність об'єкта до експлуатації-". Апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що на теперішній час триває судовий спір щодо скасування цього наказу.

Позивач звертає увагу апеляційного суду на те, що місцевим господарським судом неповно встановлено обставини справи щодо необхідності погодження із Головним управлінням охорони культурної спадщини КМДА відчуження або передачі Об'єкту інвестування, а також проведення робіт на Об'єкті інвестування. Позивач зазначає, що суд не звернув увагу та не надав належної оцінки факту відсутності процедури отримання погодження органу охорони культурної спадщини, оскільки станом на дату укладення договору про спільну діяльність (08.11.2010р.) порядок надання погоджень органу охорони культурної спадщини законодавством України не був встановлений. Крім того, на дату укладання Договору про спільну діяльність (08.11.2010 року) у відповідності до положень Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» законом не був встановлений будь-який порядок надання погоджень про передання у володіння, користування та управління об'єктів культурної спадщини. Зокрема, не було встановлено: види погоджень; вичерпний перелік підстав відмови у видачі; та строк дії погодження.

Апелянт також вважає, що місцевим господарським судом неповно з'ясовано обставини щодо погодження сторонами Договору про спільну діяльність плану реконструкції Об'єкту інвестування, оскільки погодження плану реконструкції Об'єкту інвестування не являє собою зміну Договору про спільну діяльність, а є додатком до цього Договору (а не додатковою угодою), а отже положення ст. 654 ЦК України не підлягає застосуванню. Крім того, Договір про спільну діяльність не встановлює вимоги для оформлення додатку, окрім його підписання. Підпис представника відповідача та печатка свідчать про погодження плану реконструкції. Після підписання та проставляння печатки план реконструкції став додатком до Договору про спільну діяльність та є його невід'ємною частиною відповідно до п. 1.3 Договору про спільну діяльність.

Крім того, апелянт вважає, що місцевий господарський суд неповно з'ясував обставини щодо підстав для займання земельної ділянки Позивачем та погодження Договору оренди, який був укладений 21.01.2010р. між Позивачем та Відповідачем, а згідно ч. 1 ст. 796 ЦК України внаслідок укладання Договору оренди Позивач набув право користування земельною ділянкою. Враховуючи, що у Договорі оренди не визначено розмір земельної ділянки, позивач відповідно до ч. 2 ст. 796 ЦК України отримав у користування земельну ділянку загальною площею 0,3696 га, що належить на праві постійного користування Відповідачу згідно з Державним актом на право постійного користування землею, виданим Київською міською радою 7 травня 2001 року.

Позивач зазначає, що ним було виконано всі зобов'язання, передбачені Договором про спільну діяльність, однак суд не звернув увагу та не надав належної оцінки факту виникнення права власності Позивача на законних підставах. Так, реконструкція Об'єкту інвестування було завершено 16 січня 2012 року, Позивачем були виконані всі зобов'язання за Договором про спільну діяльність, що підтверджується наявними доказами у матеріалах справи, зокрема, Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованою Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 16 січня 2012 року за № КВ 14312000311.

Апелянт вважає, що право власності Позивача виникло на законних підставах, зокрема з Договору про спільну діяльність. Таким чином, у Господарського суду міста Києва були відсутні підстави для відмови Позивачу у визнанні його права власності.

В судове засідання представник третьої особи не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, по причину неявки суд не повідомлено. Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку представників позивача та відповідача, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника третьої особи, який був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте не скористався своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов»язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов»язком сторони.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія встановила наступне.

08 листопада 2010 року між Національною спілкою письменників України (Спілка за умовами договору) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (Інвестор за умовами договору) укладено Договір № 17 про спільну діяльність в реконструкції нежитлової будівлі.

Пунктом 1.1. укладеного договору про спільну діяльність сторонами визначено, що за умовами договору сторони дійшли згоди діяти спільно без створення юридичної особи у провадження комплексу заходів пов'язаних з реконструкцією частини приміщень загальною площею 390,60 кв.м., що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2 (далі по тексту Об'єкт інвестування).

Відповідно до пункту 1.5. укладеного договору про спільну діяльність для реалізації умов договору Спілка передає Інвестору всі функції замовника забудовника, окрім права постійного користування земельною ділянкою.

Згідно пункту 1.6. Договору Інвестор приймає на себе виконання всіх функцій замовника та забудовника та організовує інвестування в реконструкцію об'єкту інвестування шляхом 100% фінансування проектних та будівельних робіт з реконструкції об'єкту інвестування. Згідно з пунктом 2.1. Договору інвестиції здійснюються у формі капітальних вкладень в об'єкт інвестування шляхом внесення коштів у його реконструкцію.

Пунктом 2.1. Договору про спільну діяльність сторонами погоджено, що інвестиції здійснюються у формі капітальних вкладень в Об'єкт інвестування шляхом внесення коштів у його реконструкцію.

Згідно з умовами п. 4.12 Договору про спільну діяльність Інвестор виконує за свій рахунок одноособово всі функції замовника реконструкції з правом підписання будь-яких угод в якості забудовника; збирає вихідні дані для проектування, отримує технічні умови, архітектурно-планувальне завдання та інші необхідні матеріали для розробки проектно-кошторисної документації, а також в якості замовника сплачує рахунки необхідні для отримання документації; готує та затверджує завдання на проектування та передає його проектній організації; замовляє у відповідній проектній організації проектну та технічну документацію; забезпечує отримання позитивного висновку комплексної державної експертизи проекту погодження проектно-кошторисної документації з відповідними організаціями та установами, в тому числі на містобудівній раді; забезпечує отримання дозволу в органах державного архітектурно-будівельного нагляду на виконання підготовчих робіт та будівельно-монтажних робіт, на вирішення питань, пов'язаних з реконструкцією Об'єкту інвестування; забезпечує проведення авторського і технічного нагляду в процесі виконання будівельних робіт; веде бухгалтерський облік, статистичний і інші обліки будівництва Об'єкта івестування;

Згідно умов п.4.13 інвестор самостійно або через банки та фінансові компанії організує фінансування Об'єкту інвестування.

Крім того, Інвестор забезпечує реконструкцію Об»єкту інвестування, при цьому виконуючи наступні роботи: будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні роботи, що передбачені проектно-кошторисною документацією; здійснює випробування змонтованого устаткування; забезпечує введення в експлуатацію закінченого будівництва Об»єкту інвестування; ліквідує недоробки дефекти, що виникли з його вини і виявлені в ході приймання робіт, гарантійні строки експлуатації об»єкта інвестування.

Також згідно п.4.15 договору інвестування реконструкції Об»єкту здійснюється Інвестором як в грошовій формі, так і шляхом поставки на Об»єкт інвестування необхідних матеріалів. Під «матеріалами» сторони розуміють будівельні матеріали, устаткування, вироби, конструкції, комплектуючі вироби, інвентар, інструменти, пристрої тощо, які використовуються в процесі виконання будівельних робіт.

Інвестор згідно п. 4.16 здійснює складування, використання будівельних матеріалів, а також розміщує необхідну техніку у відповідності до норм чинного законодавства та вимог, що звичайно ставляться. Виконувати усі обов»язки, що надані договорами та укладені з третіми сторонами на виконання умов цього договору.

Відповідно до пунктів 4.1. - 4.9. укладеного Договору про спільну діяльність з реконструкції нежитлової будівлі Спілка зобов'язалась надати виключний фізичний доступ до земельної ділянки для реконструкції; передати Інвестору функції забудовника та замовника реконструкції об'єкта інвестування; надавати Інвестору всі необхідні дозволи на здійснення робіт з реконструкції об'єкту інвестування; після завершення реконструкції об'єкту інвестування підписати з інвестором відповідний акт виконаних робіт та акт розподілу.

Таким чином, із змісту положень Договору вбачається, що вкладом Інвестора у спільну діяльність є грошові кошти у формі капітальних вкладень в об'єкт інвестування, а вкладом Спілки є частина приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2.

12 листопада 2010 року Національною спілкою письменників України ("Спілка") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" ("Інвестор") укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 17 про спільну діяльність в реконструкції нежитлової будівлі від 08 листопада 2010 року, відповідно до якої сторони погодили внесення змін до Договору № 17 про спільну діяльність з реконструкції нежитлової будівлі від 08 листопада 2010 року, а саме: викладення пункту 6.1 в такій редакції: "За виконання обов'язків, визначених даним Договором та після завершення реконструкції Об'єкту інвестування Інвестор отримує у власність 50% площ Об'єкту інвестування. Інших 50% площ Об'єкту інвестування залишаються у власності Спілки. Розподіл Об'єкту інвестування здійснюється з дотриманням Закону України "Про охорону культурної спадщини" та інших законодавчих актів України та фіксується в Акті розподілу Об'єкта інвестування, який підписується Сторонами не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня закінчення реконструкції об'єкту інвестування. Сторони не мають права ухилятися від підписання акту розподілу об'єктів інвестування. Інвестор під час проведення робіт з реконструкції Об'єкта інвестування, а також після закінчення даних робіт до моменту державної реєстрації за Інвестором права власності 50% площ Об'єкту інвестування в органах БТІ, володіє виключним правом користування Об'єктом інвестування".

На замовлення Інвестора Товариством з обмеженою відповідальністю «АПГ Анни Кирій» було розроблено Проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі м. Києва, а також підготовлено проект паспорт фасадів.

Проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі м. Києва, та паспорт фасадів було погоджено з Міністерством культури України, як центральном органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що підтверджується листом Міністерства культури України № 542/22/51-11 від 23.12.2011 року, а також відбитком печатки та написом «Погоджено» на самому проекті.

TOB «Банкова 2» вважає, що ним виконано усі вимоги законодавства для проведення реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі м. Києва, та виконані вимоги ст.ст. 6-1, 25, 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та вимоги Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до І - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Декларація про початок будівельних робіт із реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі м. Києва була зареєстрована в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 22.08.2011 року за № КВ 08311031151.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до І - III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Декларація про готовність об'єкта до експлуатації була зареєстрована Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м Києві 16.01.2012 року за № КВ 14312000311. Як вбачається з зазначеної декларації, після реконструкції Об'єкта інвестування загальна площа нежитлових приміщень, з урахуванням прибудови, складає 537,1 кв.м. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією склала 200 000, 00 грн.

16.01.2012 року Позивачем було виконано всі зобов'язання, передбачені Договором про спільну діяльність, а саме - введено в експлуатацію Об'єкт інвестування.

Позивач зазначає, що починаючи з лютого 2012 року між позивачем та відповідачем ведуться переговори щодо виконання п.3.3., п.4.9. та п.6.1. Договору про спільну діяльність, а саме щодо підписання акту виконаних робіт та акту розподілу Об'єкта інвестування, але Спілка не підписує акти, незважаючи на те, що відповідно до п.6.1. Договору про спільну діяльність ( у редакції визначеній додатковою угодою № 1 від 12.11.2010р.) сторони не мають права ухилятися від підписання акту Розподілу Об'єкта інвестування.

Відповідно до ст. 1132 ЦК України за договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.

За своєю правовою природою укладений між позивачем та відповідачем Договір є договором простого товариства, який підпадає під правове регулювання статей 1132 - 1143 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1134 ЦК України внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом.

Таким чином, укладення договору простого товариства є підставою виникнення спільної часткової власності на майно, виділене для спільної діяльності, а також створене в результаті її здійснення.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦК України частки у праві спільної часткової власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом.

Згідно з пунктом 6.1. Договору (у редакції Додаткової угоди №1 від 12.11.2010) за виконання обов'язків, визначених даним Договором, та після завершення реконструкції об'єкту інвестування інвестор (TOB «Банкова 2») отримує у власність 50% площ об'єкту інвестування. Інші 50% площ об'єкту інвестування залишаються у власності Спілки (НСПУ).

Господарський суд міста Києва у рішенні від 11 грудня 2013 року дійшов висновку про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення позовних вимог за зустрічним позовом, з тих підстав, що позивачем обрано неналежний спосіб правового захисту, оскільки чинним законодавством передбачено визнання права власності як спосіб правового захисту існуючих власників, які вже набули права власності та, відповідно, підставою звернення до суду є порушення або оспорення прав і охоронюваних інтересів

Суд першої інстанції дійшов висновку, що Позивач не виконав свої зобов'язання за Договором про спільну діяльність. Зокрема, суд посилався на наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві №15д від 14 травня 2013 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та готовність об'єкта до експлуатації".

Крім того, місцевий суд прийшов до висновку про те, що позивачем до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів на підтвердження погодження із Головним управлінням охорони культурної спадщини КМДА проекту реконструкції Об'єкту інвестування.

Також місцевий суд дійшов висновку про те, що до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" на достатніх правових підставах займає земельну ділянку надану Київською міською радою у постійне користування Національній спілці письменників України на вул. Банковій, 2 у м. Києві. Крім того, до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів на підтвердження погодження Головним управлінням охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Договору оренди нежитлових приміщень загальною площею 390,60 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, укладеного 21 січня 2010 року між ТОВ "Банкова 2" та НСПУ.

Колегія Київського апеляційного господарського суду не може погодитись з таким висновком місцевого суду виходячи з наступних підстав.

Місцевий суд дійшов помилкового висновку щодо обрання позивачем неналежного способу правового захисту, прийшовши до висновку, що чинним законодавством передбачено визнання права власності як спосіб правового захисту існуючих власників, які вже набули права власності та, відповідно, підставою звернення до суду є порушення або оспорення прав і охоронюваних інтересів.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання права. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 392 ЦК України власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою. На підставі цієї статті позов про визнання права власності може подати особа, яка вважає себе власником майна, що також підтверджується позицією Верховного Суду України з даного питання.

Відповідно до висновків Верховного Суду України у справі № 3-55 гс 12 від 4 грудня 2012 року Верховного Суду України у справі № 3- 65гс 12 від 11 грудня 2012 року та Вищого господарського суду України у справі № 02-21/901/236/13-г від 5 червня 2013 року у випадку, якщо особа, яка вважає себе власником майна, не може належним чином реалізувати свої правомочності у зв'язку з наявністю щодо цього права сумнівів або претензій з боку третіх осіб, то відповідно до статті 392 ЦК України права такої особи підлягають захисту шляхом пред'явлення позову про визнання права власності на належне цій особі майно. При цьому, предметом доказування у справах за позовом про визнання права власності, становлять обставини, які підтверджують це право.

Згідно ч. 3 ст. 82 ГПК України обираючи при прийнятті рішення правову норму, що підлягатиме застосуванню до спірних правовідносин, господарський суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України. Таким чином, Господарський суд міста Києва дійшов неправильного висновку щодо неналежного способу правового захисту та неправильно застосував положення ст. ст. 16, 392 ЦК України, відповідно до яких Позивач, як особа, що вважає себе власником майна, мав право подати позов про визнання права власності.

Господарський суд міста Києва дійшов помилкового висновку, що Позивач не виконав свої зобов'язання за Договором про спільну діяльність. Зокрема, суд посилався на наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві №15д від 14 травня 2013 року «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та готовність об'єкта до експлуатації».

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/8982/13-а про скасування наказу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві №15 «д» від 14 травня 2013 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та готовність об'єкта до експлуатації" апеляційну скаргу ТОВ «Банкова-2» залишено без задоволення.

Аналізуючи обставини справи колегія не може погодитися з доводами відповідача про те, що у зв'язку з скасуванням декларації про початок виконання будівельних робіт та готовність об'єкта до експлуатації наказом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві спірне будівництво та реконструкцію слід вважати самовільним будівництвом, виходячи з наступних підстав.

На момент початку та закінчення підрядних робіт з реконструкції та будівництва спірного об'єкта декларації про початок виконання будівельних робіт та готовність об'єкта до експлуатації були чинними. Наказом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві №15д від 14 травня 2013 року зазначені декларації скасовані з підстав подання ТОВ «Банкова 2» недостовірних даних щодо категорії об'єкту, який підлягає реконструкції, за що ТОВ «Банкова 2» було притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу. Тобто, декларації скасовані з моменту прийняття наказу (14.05.2013 року), а тому спірний об'єкт не може вважатись самовільним будівництвом.

Щодо посилання відповідача на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду № 826/8982/13-а від 13.03.2014р., колегія вважає, що зазначену ухвалу не можна вважати преюдиційною на підставі ст. 35 ГПК України по відношенню до даного спору.

Відповідно до ч.4 ст. 35 ГПК України рішення суду з цивільної справи, що набрало законної сили є обов»яковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору.

Аналізуючи обставини адміністративної справи, колегія приходить до висновку, що факти встановлені ухвалою адміністративного суду не мають значення для вирішення цієї справи, оскільки в адміністративній справі не розглядався і не обговорювався договір № 17 про спільну діяльність в реконструкції нежитлової будівлі від 08.11.2010р. та Додаткова угода № 1 від 12 листопада 2010 р. до Договору № 17.

Господарський суд міста Києва неповно встановив обставини справи щодо необхідності погодження із Головним управлінням охорони культурної спадщини КМДА відчуження або передачі Об'єкту інвестування, а також проведення робіт на Об'єкті інвестування. Так місцевий суд прийшов до висновку про, те що до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів на підтвердження погодження із Головним управлінням охорони культурної спадщини КМДА проекту реконструкції Об'єкту інвестування. Однак, суд не звернув увагу та не надав належної оцінки факту відсутності процедури отримання погодження органу охорони культурної спадщини.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про охорону культурної спадщини» державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини. До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини, серед іншого, належать центральний орган виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про охорону культурної спадщини», об'єкти культурної спадщини, що є пам'ятками можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини. Порядок надання погоджень встановлюється центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

На момент укладання Договору про спільну діяльність (08.11.2010 року) порядок надання погоджень законодавством України не був встановлений.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Таким чином, погодження органу охорони культурної спадщини є документом дозвільного характеру в розумінні ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльност».

Відповідно до п. 1 ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюється: необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; платність або безоплатність видачі (переоформлення, видачі дубліката, анулювання) документа дозвільного характеру; строк видачі або надання письмового повідомлення про відмову у видачі документа дозвільного характеру; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, видачі дубліката, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа; перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності.

Відповідно до п. 1 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними (місцевими) органами встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням відповідного дозвільного органу, погодженим з уповноваженим органом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з п. 2 ст. 11 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Враховуючи те, що Закон України "Про охорону культурної спадщини'' був прийнятий 8 червня 2000 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (6 вересня 2005 року), Закон України «Про охорону культурної спадщини» діє лише у тій частині, що не суперечить положенням Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».

На дату укладання Договору про спільну діяльність (тобто 8 листопада 2010 року) у відповідності до положень Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності, законом не був встановлений будь-який порядок надання погоджень про передання у володіння, користування та управління об'єктів культурної спадщини. Зокрема, не було встановлено: види погоджень; вичерпний перелік підстав відмови у видачі; та строк дії погодження.

Згідно з ч. 1 статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відсутність правового врегулювання порядку надання погоджень про передання у володіння, користування та управління об'єктів культурної спадщини, а також враховуючи те, що згідно з ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином у позивача були відсутні підстави для звернення щодо отримання погодження договору про спільну діяльність.

На підстав викладеного колегія приходить до висновку про те, що місцевий суд неповно встановив обставини справи щодо необхідності погодження позивачем відчуження або передачі Об'єкту інвестування із Головним управлінням охорони культурної спадщини КМДА.

Щодо плану реконструкції, то листом Міністерства культури України №542/22-51-11 від 23 грудня 2011 року підтверджено погодження плану реконструкції.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014р. № 5011-25/15425-2012 скасовано рішення Господарського суду м.Києва від 19.12.2013 у справі за позовом Національної спілки письменників України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Головного управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання недійсними договору № 17 про спільну діяльність в реконстуркції нежитлової будівлі від 08.11.2010р. та Додаткової угоди № 1 від 12.11.2010р. до нього. Прийнято нове рішення у справі № 5011-25/15425-2012, яким у задоволенні позовних вимог Національної спілки письменників України до товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Головного управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання недійсними договору та додаткової угоди до нього відмовлено повністю.

Місцевий суд відповідно до ч.1 ст. 79 ГПК України не зупинив провадження у справі до розгляду справи № 5011-25/15425-2012, чим порушив норми процесуального права.

Крім того, місцевий господарський суд Києва неповно з'ясував обставини щодо погодження сторонами Договору про спільну діяльність плану реконструкції Об'єкту інвестування. Так погодження плану реконструкції Об'єкту інвестування не являє собою зміну Договору про спільну діяльність, а є додатком до цього Договору (а не додатковою угодою), отже положення ст. 654 ЦК України, згідно яких зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту не підлягає застосуванню.

Крім того, умови Договору про спільну діяльність не встановлює вимоги для оформлення додатку, окрім його підписання. Підпис представника та печатка Відповідача свідчать про погодження плану реконструкції. Після підписання та проставляння печатки план реконструкції став додатком до Договору про спільну діяльність та є його невід'ємною частиною відповідно до п. 1.3 Договору про спільну діяльність. Тобто договором про спільну діяльність встановлено право відповідача на погодження проекту, а не обов»зок.

Колегія вважає, що місцевим господарським судом неповно з'ясовано обставини щодо підстав для займання земельної ділянки Позивачем та погодження Договору оренди, виходячи з наступного.

21 січня 2010 року між Позивачем та Відповідачем був укладений Договір оренди.

Відповідно до ч. 1 ст. 796 ЦК України одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

Таким чином, внаслідок укладання Договору оренди Позивач набув право користування земельною ділянкою.

Відповідно до ч. 2 ст. 796 ЦК України у договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець.

Враховуючи, що у Договорі оренди не визначено розмір земельної ділянки, Позивач отримав у користування земельну ділянку загальною площею 0,3696 га, що належить на праві постійного користування Відповідачу згідно з Державним актом на право постійного користування землею, виданим Київською міською радою 7 травня 2001 року (у матеріалах справи).

Відповідно, на підставі Договору оренди та Договору про спільну діяльність Позивач мав право згідно з проектом реконструкції реконструювати частину приміщення загальною площею 390,60 кв. м. та прибудувати приміщення загальною площею 182,40 кв.м.

Місцевий господарський суд не звернув увагу на те, що дане питання є предметом розгляду у Господарському суді м. Києва справи № 5011-7/14930-2012 про визнання недійсним Договору оренди нежитлових приміщень загальною площею 390,60 кв.м, що знаходяться в Будинку літераторів українського відділення літературного фонду СРСР за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, укладеного 21.01.2010 між Національною спілкою письменників України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрованого в реєстрі за № 80 та не зупинив відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України провадження у даній справі до вирішення справи № 5011-7/14930-2012.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.02.2014р. № 5011-7/14930-2012 рішення Господарського суду м.Києва скасовано та постановлено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю, тобто договір оренди є чиним.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про охорону культурної спадщини", державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини. До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини, серед іншого, належать центральний орган виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України "Про охорону культурної спадщини", об'єкти культурної спадщини, що є пам'ятками, можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини. Порядок надання погоджень встановлюється центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

Станом на дату укладання Договору оренди (тобто, 21 січня 2010 року) порядок надання погоджень центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини законодавством України не був встановлений.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Таким чином, погодження органу охорони культурної спадщини є документом дозвільного характеру в розумінні ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».

На дату укладання Договору оренди ( 21 січня 2010 року) у відповідності до положень Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» законом не був встановлений детальний порядок надання погоджень про передання у володіння, користування та управління об'єктів культурної спадщини. Зокрема, не було встановлено: види погоджень; дозвільний орган, уповноважений видавати погодження на відчуження об'єктів культурної спадщини, що є пам'ятками; платність або безоплатність видачі погодження; строк видачі або відмови у наданні погодження; вичерпний перелік підстав відмови у видачі; та строк дії погодження на відчуження об'єктів культурної спадщини, що є пам'ятками.

Згідно з ч. 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відсутність правового врегулювання порядку надання погоджень про передання у володіння, користування та управління об'єктів культурної спадщини, а також враховуючи те, що згідно з ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, позивач був позбавлений права та у нього були відсутні підстави для звернення щодо отримання погодження на оренду нежилих приміщень відповідно до Договору оренди.

Крім того, відповідно до договору про спільну діяльність саме на відповідача покладено обов»зок отримання всіх погоджень.

Так, відповідно до п. 6.1 Договору про спільну діяльність у редакції Додаткової угоди за виконання обов'язків, визначених даним Договором та після завершення реконструкції Об'єкту інвестування Інвестор отримує у власність 50% площі Об'єкту інвестування. Інших 50% площі Об'єкту інвестування залишаються у власності Спілки. Розподіл Об'єкту інвестування здійснюється з дотриманням Закону України "Про охорону культурної спадщини" та інших законодавчих актів України та фіксується в Акті розподілу Об'єкта інвестування, який підписується Сторонами не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня закінчення реконструкції Об'єкту інвестування. Сторони не мають права ухилятися від підписання акту розподілу Об'єкта інвестування. Інвестор під час проведення робіт з реконструкції Об'єкта інвестування, а також після закінчення даних робіт до моменту державної реєстрації за Інвестором права власності 50% площі Об'єкту інвестування в органах БТІ, володіє виключним правом користування Об'єктом інвестування".

Однак, НСПУ ухиляється від підписання Акту розподілу, всупереч умовам п. 6.1 Договору про спільну діяльність.

Також з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Банкова 2» з метою отримання необхідних документів від НСПУ та подальшого отримання погодження Головного управління охорони культурної спадщини Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) направило лист НСПУ з вимогою надати відповідні документи.

TOB "Банкова 2" також направило проект Листа-повідомлення, підготовленого від імені НСПУ на ім'я начальника Головного управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) стосовно умов відчуження 50% площ Об'єкту інвестування.

В порушення своїх зобов'язань, НСПУ не надала жодної відповіді на лист TOB "Банкова 2" та не надала жодних документів на запит TOB "Банкова 2".

Таким чином, своїми діями НСПУ чинить перешкоди для отримання погодження Головного управління охорони культурної спадщини Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оскільки, подання неповного пакета документів є підставою для відмови у наданні погодження згідно з п. 7 інформаційної картки адміністративної послуги, розміщеної на офіційному веб сайті адміністративних послуг м. Києва (http://ac.dozvil-kiev.gov.ua).

На підставі вищенаведеного колегія приходить до висновку про те, що суд неповно встановив обставини справи щодо підстав для займання земельної ділянки Позивачем та необхідності погодження Договору оренди із Головним управлінням охорони культурної спадщини КМДА.

Реконструкція Об'єкту інвестування було завершено 16 січня 2012 року, позивачем були виконані всі зобов'язання за Договором про спільну діяльність, що підтверджується наявними доказами у матеріалах справи, зокрема, Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованою Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 16 січня 2012 року за № КВ 14312000311.

В силу ст. 356 ЦК України, власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю. Суб'єктами права спільної часткової власності можуть бути, серед іншого, юридичні особи.

Відповідно до ст. 357 ЦК України, частки у праві спільної часткової власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом. Якщо розмір часток у праві спільної часткової власності не встановлений за домовленістю співвласників або законом, він визнається з урахуванням вкладу кожного з співвласників у придбання (виготовлення, спорудження) майна.

Відповідно до ст. 367 ЦК України, майно, що є у спільній частковій власності, може бути поділене в натурі між співвласниками за домовленістю між ними.

Відповідно до Додаткової угоди, передбачений розподіл результатів спільної діяльності. Зокрема, встановлено, що за виконання обов'язків, визначених Договором про спільну діяльність, та після завершення реконструкції Об'єкту інвестування Позивач отримує у власність 50% площ Об'єкту інвестування, а інших 50% площ Об'єкту інвестування залишаються у власності Відповідача.

Відповідно до ст. 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Згідно з положеннями ст. 319 ЦК України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

Положеннями ст. 328 ЦК України встановлено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

Таким чином, право власності позивача виникло на законних підставах, зокрема з Договору про спільну діяльність. Таким чином, у Господарського суду міста Києва були відсутні підстави для відмови Позивачу у визнанні його права власності.

Відмовивши Позивачу у визнанні права власності, Господарський суд міста Києва, неповно з'ясував усі обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми процесуального та матеріального права.

Крім того, як встановлено апеляційним судом в судовому засіданні та відповідно до інформації у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців, єдиним учасником TOB "Банкова 2" є компанія ОРАНЖЕРІ ХОЛДІНГС С.А. - юридична особа, зареєстрована за законодавством Люксембургу, яка є іноземним інвестором відповідно до чинного законодавства України. Внесок компанії до статутного капіталу TOB "Банкова 2" складає 10 276 562,00 грн.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестори - суб'єкти, які провадять інвестиційну діяльність на території України, а саме, серед іншого, юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншого, ніж законодавство України; іноземні інвестиції - цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.

Згідно ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному капіталі юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражених у конвертованій валюті.

Відповідно до ст. 3 вищезазначеного Закону України іноземні інвестиції можуть здійснюватися у формі створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам або придбання у власність діючих підприємств повністю.

Для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України (ст. 7 Закону України «Про режим іноземного інвестування»).

Статтею 6 Закону України «Про режим іноземного інвестування» передбачено, якщо міжнародним договором України встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про іноземні інвестиції, застосовуються правила міжнародного договору.

Між Урядом України та Бельгійсько-Люксембурзьким Економічним Союзом було укладено угоду про взаємне заохочення і захист інвестицій від 20 травня 1996 року. Законом України № 118/97-ВР від 26 лютого 1997 року ця Угода була ратифікована Верховною Радою України.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 3 Угоди, до всіх інвестицій, здійснюваних інвесторами з Люксембургу на території України, застосовується сприятливий та справедливий режим. За винятком заходів, необхідних для підтримки громадського порядку, такі інвестиції забезпечуються постійним захистом та безпекою, включаючи будь-які необгрунтовані чи дискримінаційні заходи, які могли б зашкодити, юридично чи фактично, їхньому управлінню, утриманню, використанню, користуванню чи ліквідації.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У ст. 1 Першого Протоколу від 20 березня 1952 року до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

В рішенні у справі «Звежинський проти Польщі» від 19 червня 2001 року Європейський суд зазначив, що ця стаття включає три різні норми: перша, викладена у першому реченні першого абзацу, має загальний характер і формулює принцип поваги до власності; друга, викладена у другому реченні цього самого абзацу, стосується позбавлення майна і ставить його в залежність від деяких умов; щодо третьої норми, викладеної в другому абзаці, вона визнає за державами право, крім іншого, регламентувати користування майном залежно від загальних інтересів. Проте не можна вважати, що ці норми не пов'язані між собою. Друга і третя з них стосуються конкретних прикладів позбавлення права власності, а отже, їх слід розглядати у світлі принципу, закріпленого першою нормою.

При розгляді справи рішення "Свято-Михайлівська Парафія проти України" від 14 червня 2007 року та застосуванні Конвенції і Протоколів до неї, в тому числі і щодо порушень ч. 1 ст. 1 Першого протоколу, Європейський суд наголошував, що "... в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання".

При цьому поняття "майно" може стосуватися "існуючого майна" та майнових активів, зокрема права вимоги, на підставі яких заявник може стверджувати, що він має принаймні "законне сподівання" отримати реальну можливість користуватися майновим правом, в тому числі щодо нерухомості (рішення у справах "J.A. Pye (Oxford) Ltd і J.А. Pye (Oxford) Land Ltd проти Сполученого Королівства"; "Maltzan та інші проти Німеччини"', "Кореску проти Словаччини". У рішенні «Сагхінадзе та інші проти Грузії» Євросуд зауважив, що "сподівання" є "правомірним", якщо воно ґрунтується на нормі закону або на правовому акті, що стосується відповідного майнового інтересу.

Крім того, ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Згідно зі ст. 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Відповідно до Угоди між Урядом України та Бельгійсько-Люксембурзьким Економічним Союзом про взаємне заохочення і захист інвестицій та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, іноземний інвестор ОРАНЖЕРІ ХОЛДШГС С.А. має право на захист своєї інвестиції в Україні в TOB "Банкова 2". Таким чином, до TOB "Банкова 2" не можуть застосовані дискримінаційні заходи, а також TOB "Банкова 2" не може бути позбавлене

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову в повній мірі не врахував норми матеріального права і, належним чином не встановив всі обставини справи, дійшов невірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову про визнання права власності на Ѕ частини приміщення, загальною площею 537, 10 кв.м., що розташовано за адресою: м.Київ, вул. Банкова, буд. 2.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Згідно ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінюючи вищевикладені обставини, колегія приходить до висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" на рішення Господарського суду м.Києва від 11.12.2013р. у справі № 910/7141/13 задовольнити.

Рішення Господарського суду м.Києва від 11.12.2013р. у справі № 910/7141/13 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" до Національної спілки письменників України задовольнити повністю.

Припинити право власності Національної спілки письменників України (01024, м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, код ЄДРПОУ 00016018) на приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., що складається з: нежилих приміщення підвалу (в літ. А): частина приміщення № 1; приміщення 1, площею - 14,9 кв. м., приміщення 2, площею - 53,1 кв. м.; приміщення 3, площею - 4,6 кв. м.; приміщення 4, площею - 58,4 кв. м.; приміщення 7, площею - 33,5 кв. м.; приміщення 17, площею - 7,4 кв. м., приміщення 19, площею - 2,1 кв. м.; приміщення 20, площею - 8.3 кв. м. Всього по частині приміщення № 1, площею - 182,3 кв. м. приміщення № 2: приміщення 1, площею - 8,4 кв. м.; приміщення 2, площею - 6,5 кв. м.; приміщення 3, площею - 31,7 кв. м.; приміщення 4, площею - 16,9 кв. м.; приміщення 5, площею - 3,2 кв. м.; приміщення 6, площею - 10.8 кв. м.; приміщення 7, площею - 50,0 кв. м. Всього по приміщенню № 2, площею - 127,5 кв. м. частина МЗК: приміщення IV, площею - 27,4 кв. м., приміщення V, площею - 4,6 кв. м.; приміщення VI, площею - 4,2 кв. м.; приміщення VII, площею - 23,8 кв. м.; приміщення VIII, площею - 20,8 кв. м. Всього по частині МЗК, площею - 80,80 кв. м., яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2.

Визнати спільною частковою власністю Національної спілки письменників України (01024, м. Київ. вул. Банкова, буд. 2, код ЄДРПОУ 00016018) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (01024, м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, код ЄДРПОУ 36925141) приміщення, загальною площею 537,10 кв.м., що складається з прибудови площею 182,4 кв.м. та приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., після його реконструкції, які знаходяться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2.

Визнати за Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (01024, м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, код ЄДРПОУ 36925141) право власності на 1/2 частину приміщення, загальною площею 537,10 кв.м., що включає прибудову площею 182,4 кв.м. та приміщення загальною площею 390,60 кв.м. після його реконструкції, яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2.

Відмовити у повному обсязі у задоволенні зустрічного позову Національної спілки письменників України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.

Стягнути з Національної спілки письменників України (01024, м. Київ. вул. Банкова, буд. 2, код ЄДРПОУ 00016018) на користь Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (01024, м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, код ЄДРПОУ 36925141) витрати по сплаті судового збору 68 820, 00 грн. за подання позовної заяви та 34 410, 00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду м.Києва.

Матеріали справи № 910/7141/13 повернути до Господарського суду м.Києва.

Відповідно до ст. 105 ГПК України постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

Б.В. Отрюх