УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Богдана В.В.

суддів Пістун А.О., Мажари С.Б.

при секретарі Євтодій К.С.

за участю прокурора Троцик С.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника, адвоката ОСОБА_2

потерпілої ОСОБА_3

розглянула 03 квітня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої та її представника, адвоката ОСОБА_4, на ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Новий

Узень Мангишлакської області Казахстану, громадянин України, українець, не

судимий, який працює слюсарем-ремонтником в РБК «Техрембуд», та проживає за

адресою: АДРЕСА_2,

був звільнений від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрито.

Речовий доказ - дитячий черевик, підлягає залишенню у власника за належністю.

Цивільний позов залишено без розгляду.

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що з 2008 року він в належній йому квартирі АДРЕСА_1 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу співмешкав з ОСОБА_3 та її донькою ОСОБА_5.

З 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 стали виникати сварки на ґрунті вживання ОСОБА_1 спиртних напоїв.

01.12.2010 року близько 18 год. 10 хв. між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 в квартирі виникла сварка, про яку остання по телефону повідомила своїй матері ОСОБА_3

Ввечері, близько 20 год. 30 хв., ОСОБА_3 повернувшись додому почала виясняти причину конфлікту між донькою та ОСОБА_1

На цьому ґрунті між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 виникла сварка, під час якої ОСОБА_3, намагаючись запобігти подальшій сварці попросила ОСОБА_1 піти до квартири своєї матері.

Близько 20 год. 35 хв. цього ж дня, ОСОБА_1, прямуючи до вхідних дверей, перечепився через дитячий черевик на підлозі, та взявши черевик в руку, не маючи умислу, спрямованого на заподіяння ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, проявляючи злочинну недбалість, з необережності та незначною силою кинув дитячий черевик в обличчя ОСОБА_3, в ділянку лівого ока, яка в цей час перебувала в сусідній кімнаті.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1 потерпілій ОСОБА_3 заподіяно тілесне ушкодження у вигляді важкої контузії лівого ока, гіфеми, гемофтальму (крововилив у сітківку ока з її контузією), що призвело до її відшарування та зниження гостроти зору (з 1,0 до 0,04), яке згідно з висновком судово-медичної експертизи № 872 (1018-12) від 18.04.2013 року відноситься до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, за ознакою розладу здоров'я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (35%).

Органами досудового слідства дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфіковані за ст. 128 КК України, за ознакою необережного тяжкого тілесного ушкодження.

Захисником, адвокатом ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 заявлене клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв'язку із закінченням строків давності. Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав свого захисника та просив звільнити його від кримінальної відповідальності за вказаними підставами.

Суд першої інстанції, заслухавши думку учасників судового провадження, задовольнив клопотання захисника, звільнив ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження відповідно до ст. 49 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла та її представник, адвокат ОСОБА_4 просять скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Апелянти вказують на те, що ОСОБА_1 переховувався та ухилявся від слідства, у зв'язку з чим потерпіла зверталась до правоохоронних органів. Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України строк давності призупиняється, якщо винна особа ухилялась від слідства або суду.

Крім того, ОСОБА_1 своїми діями спричинив матеріальну та моральну шкоду. Матеріальна шкода складається зі збитків, які були витрачені на лікування, а моральна шкода полягає в тому, що потерпіла тепер інвалід, втратила око, перенесла операцію.

В ході досудового слідства потерпілу не викликали, з матеріалами справи не ознайомлювали, позбавивши її можливості заявляти клопотання.

На думку апелянта, ОСОБА_1 ухилявся від слідства, а тому не може бути звільнений від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строку давності, окрім того, дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати як умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень, так як він кидав дитячий черевик у голову, що підтвердила донька потерпілої ОСОБА_5

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_1, адвокат ОСОБА_2 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу потерпілої, а оскаржувану ухвалу без змін, оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, та просили винести законне рішення, потерпілої, яка не заперечувала щоб справу було направлено на повторне слухання для винесення законного рішення, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілої та її представника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд переглядає кримінальне провадження в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Згідно абз. 3 п. 28.4., абз. 2 п. 28.5 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому Спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ:

- у разі фіксування перебігу підготовчого судового засідання технічними засобами або проведення підготовчого судового засідання в режимі відеоконференцзв'язку, копія технічного носія в конверті із зазначенням на конверті об'єму фонограми носія приєднується (підклеюється) до правого внутрішнього боку обкладинки справи (матеріалів кримінального провадження);

- у разі фіксування перебігу судового засідання технічними засобами або проведення

судового засідання в режимі відеоконференцзв'язку, копія технічного носія

приєднується до правого боку внутрішньої обкладинки справи (матеріалів

кримінального провадження).

Відповідно до п. 3.7., 6.1. Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання після запису архівної та робочої копій секретар або інший працівник апарату суду здійснює перевірку якості запису шляхом вибіркового прослуховування. З місцевого суду: передається робоча копія фонограми місцевого суду; перед передачею проводиться перевірка компакт-диска з робочою копією фонограми місцевого суду; серійний номер, повний об'єм (Mb, Kb) компакт-диска (компакт-дисків) вказується в супровідному листі; компакт-диск (компакт-диски) у картонному конверті підклеюється до судової справи для пересилання його разом зі справою.

Як вбачається з журналів судового засідання від 07.06.2013 р., 12.06.2013 р., 19.06.2013 р. (а.к.п. 112-114) технічне фіксування здійснювалося на комплексі «Камертон», інвентарний номер 10480714. Комплекс було перевірено та встановлено його працездатність. Для створення архівної та робочої копій фонограми було використано компакт-диск серійний номер 2013.07.08-15.14.

З журналів судового засідання від 08.07.2013 р. (а.к.п. 125-127), 22.08.2013 р. (а.к.п. 134-135), 05.11.2013 р. (а.к.п. 141-142), 27.11.2013 р. (а.к.п. 143-146), 19.02.2014 р. (а.к.п. 152-153) вбачається, що технічне фіксування здійснювалося на комплексі «Камертон», інвентарний номер 10480714. Комплекс було перевірено та встановлено його працездатність. Для створення архівної та робочої копій фонограми було використано компакт-диск, серійний номер якого не зазначений у вказаних журналах судового засідання.

Однак при вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено відсутність компакт-диска (компакт-дисків) з робочою копією фонограми.

У супровідному листі (а.к.п. 165), відповідно до якого кримінальне провадження було направлено до апеляційного суду Дніпропетровської області, відсутня також вказівка про долучення до матеріалів кримінального провадження компакт-диска (компакт-дисків) з робочою копією фонограми.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 та п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у зв'язку з відсутністю технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження.

У зв'язку зі скасуванням вироку з наведених підстав, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги потерпілої та її представника, адвоката ОСОБА_4, які необхідно перевірити при новому розгляді в суді першої інстанції.

Слід звернути увагу, що зазначаючи у резолютивній частині ухвали про залишення цивільного позову без розгляду, суд у мотивувальній частині не обґрунтував прийняте ним рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілої та її представника, адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2014 року у відношенні ОСОБА_1 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

Крим. провадження № 11-кп/774/146/к/14 Головуючий суддя 1-ї інстанції Пустовіт О.Г.

Категорія ст. 128 КК України Доповідач-суддя Богдан В.В.