Дело № 1-778/12
Производство № 11/782/1601/13
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
17 декабря 2013 года апелляционный суд Луганской области в составе:
Председательствующего: Кранга Л.С.
Судей: Буханько В.П., Рублевой О.Г.,
С участием прокурора: Повжик Л.Ф.,
С участием осужденного ОСОБА_1,
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Луганске уголовное дело по апелляциям прокурора прокуратуры г. Свердловска Луганской области Бардакова А.В., осужденного ОСОБА_1 на приговор Свердловского городского суда Луганской области от 04 сентября 2013 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Свердловска Луганской области, украинец, гражданин Украины, имеющий не полное среднее образование, не женатый, не работающий, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, проживающий по адресу: АДРЕСА_2, ранее судимый:
22.04.2002 года Свердловским городским судом Луганской области по ч.3 ст.185 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с применением ст. 75 УК Украины с испытательным сроком 1 год;
14.12.2005 года Свердловским городским судом Луганской области по ч.1 ст.309 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, с применением ст. 75 УК Украины с испытательным сроком 1 год;
12.04.2012 года Свердловским городским Луганской области судом по ч.2 ст.309 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с применением ст. 75 УК Украины от отбытия наказания освобожден с испытательным сроком на 2 года,
осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Свердловского городского суда Луганской области от 12 апреля 2012 года в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.
Срок отбытия наказания исчислен с 20 часов 00 минут 06 августа 2012 года.
Мера пресечения оставлена в виде содержания под стражей.
Вопросы о судебных издержках и вещественных доказательствах разрешены.
У С Т А Н О В И Л :
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в совершении преступлений при следующих обстоятельствах.
Эпизод №1.
27.07.2012 года, примерно в 16 часов, более точное время в ходе судебного следствия установить не представилось возможным, ОСОБА_1, имея умысел на хранение наркотических средств с целью сбыта, из корыстных побуждений, с целью наживы, находясь в районе водоема «Денисиха» г. Свердловска Луганской области сбыл ОСОБА_3 за 120 грн. особо опасное наркотическое средство - каннабис.
27.07.2012 года в 15 часов 40 минут, в ходе личного досмотра у ОСОБА_3 работниками милиции был обнаружен бумажный сверток с веществом зеленого цвета растительного происхождения. Согласно заключению экспертизы вещество, изъятое у ОСОБА_3, является особо опасным наркотическим средством, оборот которого запрещен - каннабисом, первоначальной массой, в перерасчете на сухое вещество, составляет 4,6 грамма.
Эпизод №2.
06.08.2012 года, примерно в 16 часов, более точное время в ходе судебного следствия установить не представилось возможным, ОСОБА_1, имея умысел на хранение наркотических средств с целью сбыта, из корыстных побуждений, с целью наживы, повторно, находясь в районе детского дошкольного учреждения «Журавушка», по адресу: кв. 50 лет Октября г. Свердловска Луганской области, сбыл ОСОБА_3 за 120 грн. особо опасное наркотическое средство - каннабис.
06.08.2012 года в 16 часов 00 минут, в ходе личного досмотра у ОСОБА_3 работниками милиции был обнаружен бумажный сверток с веществом зеленого цвета растительного происхождения, которое согласно заключению экспертизы, является особо опасным наркотическим средством, оборот которого запрещен, каннабисом, первоначальной массой, в перерасчете на сухое вещество, составляет 4,1 грамма.
В апелляции прокурор прокуратуры г. Свердловска Луганской области Бардаков А.В., не оспаривая фактических обстоятельств дела, квалификацию действий осужденного и доказанность его вины в совершении преступлений, указывает, что назначенное ОСОБА_1 наказание не соответствует тяжести преступления и его личности. Считает, что назначенное ОСОБА_1 наказание является слишком мягким, поскольку он совершил тяжкое преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, за корыстное преступление, на путь исправления не стал, совершил преступление в период испытательного срока, нигде не работает, общественно-полезным трудом не занимался, социальных связей не имеет.
Просит приговор отменить, постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_1 наказание по ч.2 ст.307 УК Украины в виде лишения свободы на срок 8 лет с конфискацией имущества. На основании ст. 71 УК Украины по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору суда от 12.04.2012 в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно назначить наказание в виде лишение свободы на срок 8 лет 6 месяцев с конфискацией имущества.
До начала рассмотрения апелляций прокурором поданы дополнения и изменения к апелляции, в которых прокурор указывает о назначении ОСОБА_1 мягкого наказания, о допущении судом нарушении ст.378 УПК Украины, поскольку в ходе судебного следствия ОСОБА_1 не был допрошен. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
В апелляции осужденный ОСОБА_1 указывает, что приговор в отношении него является незаконным, поскольку деятельность оперативных сотрудников осуществлялась в нарушение требований Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»; нарушены требования нормативных документов, регулирующих порядок проведения оперативных закупок; отсутствуют фактические данные, подтверждающие событие преступления.
В дополнениях к апелляции осужденный ОСОБА_1 указывает о том, что:
- материалы дела не соответствуют предъявленному ему обвинению;
- постановление о признании вещественными доказательствами не соответствует требованиям ст. 79 УПК 1960 года;
-оперативно-розыскные материалы являются недопустимыми доказательствами;
- представление об избрании меры пресечения и постановление о применении меры пресечения являются сфальсифицированными;
- в судебном заседании неоднократно производилась замена прокурора, однако не все прокуроры указаны в приговоре;
- в судебном заседании не был проведен его допрос;
- его пояснения по эпизоду от 06.08.2012 г. в приговоре изложены не правильно и искажены;
- суд не принял его доводы о необоснованности обвинения;
- приговор противоречит требованиям Конституции;
- в материалах судебного следствия не отражен просмотр видеоматериалов, содержание которых указывало на отсутствие преступления, предусмотренного ст. 307 УК Украины;
- отсутствуют данные (постановление суда) о проведении определенных оперативно-розыскных мероприятий;
- отсутствуют данные о заведении оперативно-розыскного дела, на основании которого проводятся оперативные закупки;
- приговор основан на сфальсифицированных материалах.
Кроме того указывает, что оперативные работники предлагали сотрудничать в осуществлении фиктивных оперативных закупок, то есть любыми способами подкинуть меченые деньги лицу, на которого они укажут, и, поскольку он ответил отказом, ему, в связи с этим, высказывали угрозы. Указывает, что через некоторое время его задержали и снова предложили сотрудничество или заплатить 3000 долларов. Считает, что поскольку он отказался от вербовки, и у него не было денег, он стал обвиняемым.
Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него направить на дополнительное расследование.
В возражениях на апелляцию прокурора осужденный ОСОБА_1 указывает о том, что в апелляции безосновательно указано о наличии у него судимости за корыстное преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических веществ, что прокурор не принял во внимание отсутствие законных оснований для проведения оперативных закупок, просит апелляцию прокурора оставить без удовлетворения.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора Повжик Л.Ф., поддержавшую апелляцию прокурора прокуратуры г.Свердловска, полагавшую, что апелляция осужденного подлежит частичному удовлетворению, в части необходимости отмены приговора, мнение осужденного ОСОБА_1, поддержавшего доводы своей апелляции, просившего освободить его из-под стражи, полагавшего, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению в части необходимости отмены приговора, выслушав участников процесса в судебных прениях и предоставив ОСОБА_1 последнее слово, проверив доводы апелляций и материалы уголовного дела, апелляционный суд считает, что апелляции прокурора и осужденного ОСОБА_1 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.367 УПК Украины 1960 года основанием для отмены или изменения судебных решений, при рассмотрении дела в апелляционном суде являются: односторонность или неполнота дознания, досудебного или судебного следствия.
Согласно ст..368 УПК Украины 1960 года односторонним или неполным признается дознание, досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции, если остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела.
Как видно из протокола судебного заседания суд постановил исследовать доказательства по делу в полном объеме, допросить свидетелей, подсудимого и исследовать материалы уголовного дела.
Подсудимый ОСОБА_1 по существу предъявленного обвинения допрошен не был, хотя не отказывался дать показания. После допроса свидетеля ОСОБА_4 подсудимый ОСОБА_1 дал пояснения по эпизоду от 06.08.2012 года, после допроса свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_3 и исследования письменных доказательств, подсудимый ОСОБА_6 дал свою оценку их показаниям, однако, фактически по эпизоду от 27.07.2012 года подсудимый допрошен не был ( л.д.225,232,235-238).
В соответствии со ст.300 УПК Украины допрос подсудимого начинается с предложения председательствующего дать по делу показания, после чего подсудимого допрашивают участники процесса и суд.
Судом первой инстанции данное требование закона не было выполнено в полном объеме.
Доводы апелляции прокурора и осужденного ОСОБА_1 в этой части обоснованны.
Кроме того, из протокола судебного заседания и в соответствии с данными технической фиксации судебного процесса следует, что суд 04.09.2013 года ушел в совещательную комнату, а 05.09.2013 года суд вышел из совещательной комнаты и был провозглашен приговор. Таким образом, приговор был постановлен 05.09.2013 года, однако на приговоре указана дата 04.09.2013 года, т.е. судом нарушены требования ст.333 УПК Украины 1960 года.
В соответствии со ст.22 УПК Украины 1960 года прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. Органом досудебного следствия данные требования закона не выполнены, допущена неполнота и односторонность, которая не только не была устранена в судебном заседании, но и этому судом не была дана соответствующая оценка.
Из материалов дела следует, что досудебное следствие по делу было начато в период действия уголовно - процессуального кодекса Украины 1960 года. Вывод органа досудебного следствия и суда о совершении ОСОБА_1 преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, основывается на материалах оперативных закупок наркотических веществ у ОСОБА_1, осуществление закупок наркотических средств у ОСОБА_1 происходило под контролем милиции лицом под фамилией ОСОБА_3
В соответствии с ч.1 ст.9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» в каждом случае наличия оснований для оперативно-розыскной деятельности возбуждается оперативно-розыскное дело.
Однако, в материалах дела отсутствуют процессуальные документы на основании которых проводились оперативные закупки, отсутствуют сведения о заведении оперативно-розыскного дела в отношении ОСОБА_1, постановления о проведении оперативных закупок наркотического средства у ОСОБА_1, постановление об обеспечении безопасности лица, производящего оперативную закупку.
Отсутствие в материалах уголовного дела вышеуказанных сведений лишает суд возможности дать оценку допустимости доказательств, собранных в ходе оперативной закупки.
В соответствии с Решением Конституционного Суда Украины от 20 октября 2011 года № 12-рп/2011 по делу № 1-31/2011 обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченным на то лицом без соблюдения конституционных положений или с нарушением порядка, установленного законом, а также полученных путем совершения целенаправленных действий в отношении их собирания и фиксации с применением мер, предусмотренных Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности».
Суд первой инстанции данные обстоятельства оставил без внимания и соответствующей оценки.
Кроме того, предъявляя ОСОБА_1 обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины по эпизодам от 27.07.2012 года и 06.08.2012 года, и в обвинительном заключении, следователь, ссылаясь на заключения экспертиз, указал одинаковое количество наркотического средства- 4,1 грамма ( л.д.89, 136-138). Вместе с тем, в материалах дела имеется заключение эксперта № 1933/9 от 14.08.2012 года, в котором масса наркотического средства указана 4,6 грамма ( л.д.104-105) и заключение эксперта № 1938/9 от 14.08.2012 года, в котором масса наркотического средства указана-4,1 грамма ( л.д.112-115).
Как следует из материалов дела, в судебном заседании обвинение прокурором не изменялось, в связи с чем апелляционный суд считает, что суд первой инстанции безосновательно увеличил объем обвинения, указав в приговоре по эпизоду от 27.07.2012 года количество наркотического средства - 4,6 грамма.
Учитывая, что вышеуказанные нарушения были допущены в ходе досудебного следствия и их устранение невозможно в ходе судебного разбирательства, т.к. требуется проведение ряда оперативно-розыскных и следственных мероприятий, то приговор в соответствии со ст.374 УПК Украины подлежит отмене с направлением уголовного дела прокурору для проведения дополнительного расследования.
В ходе дополнительного расследования необходимо выяснить обстоятельства, изложенные в мотивировочной части определения апелляционного суда, проверить все доводы защиты обвиняемого, в том числе проверить доводы апелляции ОСОБА_1 о недозволенных методах ведения следствия в части предложений в его адрес о сотрудничестве и требовании денег, и с учетом собранных по делу доказательств принять законное решение.
Учитывая, что органом досудебного следствия ОСОБА_1 обвиняется в совершении тяжкого преступления, в период испытательного срока, апелляционный суд считает, что на данный момент оснований для изменения ОСОБА_1 меры пресечения и освобождения его из-под стражи не имеется.
В связи с отменой приговора и направлением дела для проведения дополнительного расследования доводы апелляции прокурора о мягкости назначенного ОСОБА_1 наказания являются преждевременными.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины 1960 года, апелляционный суд,-
О П Р Е Д Е Л И Л:
Апелляцию прокурора прокуратуры г.Свердловска Луганской области Бардакова А.В.- удовлетворить частично.
Апелляцию осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Свердловского городского суда Луганской области от 04 сентября 2013 года в отношении ОСОБА_1 - отменить.
Дело направить прокурору г.Свердловска Луганской области для производства дополнительного расследования.
Меру пресечения ОСОБА_1- оставить без изменения в виде заключения под стражей.
СУДЬИ:
Л.С.Кранга В.П.Буханько О.Г.Рублева