ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

26 березня 2014 р.ІМЕНЕМ УКРАЇНИСправа № 2а-1440/10/1570

Категорія: 8.3.1 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді -Кравець О.О.

судді -Домусчі С.Д.

судді -Турецької І.О.

за участю секретаря Левицької З.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03.10.2013 р. по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок-2001" до Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Істок-2001" звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області та після уточнення позовних вимог просило визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення №0009941701/0 та №0003242301/0 від 16.11.2009 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2013 року позов був задоволений частково: визнано протиправним та скасовано в частині податкове повідомлення - рішення № 0003242301/0 від 16.11.2009 року в розмірі за основним платежем 5 485 604 грн. та за штрафними санкціями 5523357 грн.

Не погоджуючись з постановою суду представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просив її скасувати та прийняти нову , якою відмовити у задоволенні позову повністю.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом першої інстанції було встановлено, що 04.11.2009 року Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у місті Одеси (далі -СДПІ) була проведена виїзна планова документальна перевірка фінансово - господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Істок-2001» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.07.2008 р. по 30.06.2009 р., за результатами якої складено Акт № 3551/23-02/31765047/193 від 04.11.2009 року .

В акті перевірки встановлені наступні порушення:

- п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.3, п.п. 7.6.4 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 року № 334/94-ВР зі змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся на загальну суму 5 537 578 грн., у тому числі по періодам: 3 квартал 2008р. - 5 514 334 грн., 4 квартал 2008р. - 10 250 грн., 1 квартал 2009р. - 12994 грн.

- п. 1.2 ст. 1, п. 2.1. ст. 2, п. 3.1. ст. 3, п. 4.2.10 п. 4.2 ст. 4, п. 7.1 ст. 7, п.п. 8.1.1, п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8, ст. 17, ст. 19, п.п. 20.3.2 п. 20.3 ст. 20 закону України від 22.05.2003 року № 889-ІV «Про податок з доходів фізичних осіб» із змінами та доповненнями, в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходу фізичних осіб у сумі 7695,00 грн.

- п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», були порушені терміни перерахування податку з доходів фізичних осіб унаслідок чого нарахована пеня у розмірі 4533,43 грн.

На підставі Акту перевірки були винесені податкові повідомлення - рішення від 16.11.2009 р. № 0009941701/0 про сплату 7 695,00 грн. за основним платежем та 15 390,00 штрафних санкцій та податкове повідомлення - рішення від 16.11.2009 р. № 0003242301/0 про сплату за основним платежем 5 537 578,00 грн. та 5 523 357,00 грн.

Згідно з абз. 1 п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 цього Закону, валовий доход включає: суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України «Про списання вартості несплачених обсягів природного газу».

Згідно із п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. № 334/94-ВР платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами. Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному цим Законом.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів. отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Відповідно до п.п.7.6.2 п.7.6 ст.7 вищезазначеного Закону, норми цього пункту поширюються на платників податку - торгівців цінними паперами та деривативами, а також на будь-яких інших платників податку, які здійснюють операції з торгівлі цінними паперами чи деривативами. Те саме стосується обліку операцій таких платників податку з придбання або продажу корпоративних прав, відмінних від акцій.

Згідно із п.п.7.6.3 п.7.6 ст.7 Закону, під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості. До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням.

Відповідно до п.п.7.6.4 п.7.6 ст.7 Закону, під терміном "доходи" слід розуміти суму коштів або вартість майна, отриману (нараховану) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів. збільшену на вартість будь-яких матеріальних цінностей чи нематеріальних активів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням. До складу доходів включається також сума будь-якої заборгованості платника податку, яка погашається у зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

Згідно із п.п.7.6.5 п.7.6 ст.7 Закону, норми цього пункту поширюються також на визначення балансових збитків або прибутків, отриманих платником податку від операцій з корпоративними правами, що виражені в інших, ніж цінні папери, формах.

Судом першої інстанції було встановлено, що у перевіреному періоді бухгалтерський облік операцій з цінними паперами ТOB «Істок 2001» вівся на рахунках бухгалтерського обліку 311 «Поточний рахунок в національній валюті», 341 «Цінні папери, одержані в національній валюті», 363 «Розрахунки з учасниками ПФГ», 634 «Розрахунки з учасниками ПФГ».

Фінансові результати операцій з цінними паперами та деривативами за період з 01.07.2008р. по 30.06.2009р. були відображені TOB «Істок-2001» в рядку 01.4 Декларації з податку на прибуток підприємства, форма якої затверджена наказом ДПА України від 29.03.2003р. № 143 та в додатку КЗ «Розрахунок фінансових результатів операцій з цінними паперами та деривативами».

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26.09.2012 року по справі справі №2а-7647/09/1570 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок-2001" до Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси Одеської області ДПС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,яка набула законної сили згідно ухвали Одесьткого апеляційного адміністративного суду від 28.02.2013 року , було встановлено , що валовий дохід від операцій з цінними паперами, який отримало TOB «Істок-2001» протягом періоду з 01.07.2007 року по 30.06.2008 року , відповідач розрахував без урахування від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами такого ж виду минулих періодів.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, апеляційний суд вважає ,що у зв'язку із неможливістю податного органу визначити імовірний від'ємний фінансовий результат операцій з цінними паперами такого ж виду минулих періодів - неможливе й застосування штрафних-фінансових санкцій.

Крім того, TOB «Істок-2001» не віднесено до складу валового доходу суму безповоротної фінансової допомоги у вигляді заборгованості перед іншою юридичною особою, що залишилась нестягнутою після закінчення строку позовної давності, отриманої у звітному періоді від Військової частини А -3842 код ЄДРПОУ 08294656. м. Одеса. Італійський бульвар, б. 3. у розмірі 51 974 грн.

Судом першої інстанції було встановлено, що TOB «Істок-2001» (Інвестор) був укладений із Військовою частиною А-3842 код СДРПОУ 08294656 (Замовник) договір про інвестування будівництва № 36 від 02.12.2004р. згідно з умовами якого Інвестор в погашення наданих Замовнику інвестицій отримує вбудовані приміщення в цокольному поверсі загальною площею 475.8 кв. м. в житловому будинку за адресою м. Миколаїв, вул. Леванцев. б. 10. Загальна сума коштів, вносимих Інвестором, визначена у розмірі 194880 грн. із розрахунку 420 грн. за 1 кв. м.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 05.12.2004р. до договору про інвестування будівництва № 36 від 02.12.2004р. Інвестор у вигляді інвестицій передає Замовнику квартири загальною площею 105.7 кв. м. за адресою Миколаївська область, м. Первомайськ. Подгороднянське шосе. б. 10/8А. Вартість переданих квартир в м. Первомайску визначається у розмірі 142906.4 грн. із розрахунку 1352 грн. за 1 кв. м. У зв'язку з тим, що інвестор отримує квартири вартістю 194880 грн.. то різницю в сумі 51973.6 грн. інвестор перераховує Замовнику на розрахунковий рахунок після отримання квартир.

Згідно оборотно-сальдових відомостей по бухгалтерському рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» у TOB «Істок-2001» станом на 31.03.2006р. виникла кредиторська заборгованість перед Військовою частиною А-3842 код ЄДРПОУ 08294656 по договору про інвестування будівництва № 36 від 02.12.2004р. в сумі 51 973.6 грн.

Згідно оборотно-сальдових відомостей по бухгалтерському рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками», TOB «Істок-2001» станом на 30.06.2008р. та станом на 30.06.2009р. рахується зазначена кредиторська заборгованість в сумі 51973,6 грн.

За змістом статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" накладна, як первинний документ лише підтверджує факт здійснення господарської операції - передачі товару від одного суб'єкта господарювання до іншого. Накладна не містить строків виконання зобов'язань по оплаті за поставлений товар.

Згідно п/п 1.22.1 п.1.22. ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» Безповоротна фінансова допомога - це сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після її списання, якщо така безнадійна заборгованість була попередньо включена до складу валових витрат кредитора; сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності.

Статтею 530 Цивільного кодексу передбачено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Враховуючи, що право на позов виникає при наявності порушеного права, то право кредитора буде порушеним лише при невиконанні боржником обов'язку щодо оплати отриманого товару в семиденний термін з дня пред'явлення кредитором вимоги про оплату в порядку статті 503 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ст. 257 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003р. № 435-ІV із змінами та доповненнями, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Законодавством не передбачено дострокове закінчення строку позовної давності за будь-яких обставин, в тому числі і в разі ліквідації кредитора.

Крім того, відповідно до статті 516 Цивільного кодексу України кредитор може відступити від право вимоги по зобов'язаннях іншим особам і не повідомити про це боржника, а боржник за таких обставин має право виконати свій обов'язок перед первісним кредитором, що буде вважатись належним виконанням зобов'язання.

Апеляційний суд вважає ,що із врахуванням відсутності будь-яких двохсторонніх угод із виказанням строку його виконання із боку позивача початком перебігу строку позовної давності може бути момент звернення постачальника або його правонаступника (у тому числі ,ліквідаційною комісією ) з вимогою про сплату коштів кредиторської заборгованості TOB «Істок-2001» перед Військовою частиною А-3842 код ЄДРПОУ 08294656 по договору про інвестування будівництва № 36 від 02.12.2004р. в сумі 51 973.6 грн. , але так як жодних письмових доказів наявності відповідних звернень ані у суді 1-ої інстанції , а ні у суді апеляційної інстанції представниками податкового органу - не надано, то немає підстав вважати кредиторську заборгованість безповоротною фінансовою допомогою

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що за 1 квартал 2009р. TOB «Істок 2001» не було включено в 1 кварталі 2009р. до рядка 01.6 Декларації „інші доходи, крім визначених у 01.1 -01.5" суму кредиторської заборгованості перед Військовою частиною А-3842 код СДРПОУ 08294656 у розмірі 51 973.6 грн.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що в результаті встановленого порушення «Істок-2001» занижений скоригований валовий дохід в 1 кварталі 2009р. на суму 51974 грн.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що на підприємстві при перевірці касових документів та інших первинних бухгалтерських документів, встановлено факт виплати фізичними особами доходу без утримання податку з доходів фізичних осіб, у наслідок чого донарахованого податку з доходів фізичних осіб у розмірі 7695,0 грн.

Відповідно п. 1.2 ст. 1 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" № 889-ІУ від 22.05.2003 р. із змінами та доповненнями, дохід - сума будь-яких коштів, вартість матеріального і нематеріального майна, інших активів, що мають вартість, у тому числі цінних паперів або деривативів. одержаних платником податку у власність або нарахованих на його користь, чи набутих незаконним шляхом у випадках, визначених підпунктом 4.2.16 пункту 4.2 ст. 4 Закону, протягом відповідного звітного податкового періоду з різних джерел як на території України, так і за її межами.

Згідно з п.п.4.2.10 п.4.2 ст.4 Закону, доходи, які включаються до складу загального місячного оподатковуваного доходу - це дохід у вигляді неустойки, штрафів або пені, фактично одержаних платником податку як відшкодування матеріальної або немайнової (моральної) шкоди, крім сум. спрямовуються на відшкодування прямих збитків, понесених платником податку внаслідок заподіяння йому матеріальної шкоди.

Апеляційний суд вважає ,що сума матеріальної шкоди включається до складу місячною оподатковуваного доходу платника податку та повинна оподатковуватися податком з доходів фізичних осіб за ставкою, встановленою п.7.1 ст.7 ЗУ № 889-ІУ від 22.05.2003р, на загальних підставах.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що станом на 30.06.2009р. на підприємстві існувала поточна заборгованість по заробітній платі, та порушення термінів перерахування податку з доходів фізичних осіб..

За несвоєчасне перерахування податку з доходів фізичних осіб нарахована пеня у розмірі - 4533,43 грн.

Дані бухгалтерського обліку підприємства відповідають даним перевірки.

Підприємством було порушено ст. 24 Закону України від 24.03.95 р. № 108/95-ВР «Про оплату праці» у частині своєчасності виплати заробітної плати, але на кінець перевірки на підприємстві існує тільки поточна заборгованість по заробітній платі.

Розмір нарахованої заробітної плати відповідає вимогам ст. 3 Закону України від 24.03.95р. № 108/95-ВР "Про оплату праці".

Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб" № 889-ІУ від 22.05.2003 р. із змінами та доповненнями п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 встановлені терміни сплати (перерахування) податку з доходів фізичних осіб, а саме, податок підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Якщо оподатковуваний доход нараховується, але не виплачується платнику податку особою, що його нараховує, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для місячного податкового періоду.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" № 2181-111 від 21.12.2000 р. із змінами та доповненнями за несвоєчасну сплату податку з доходів фізичних осіб нараховується пеня у розмірі 120% річних облікової ставки Національного банку України, діючої на день виникнення такого податковою боргу або на день його (його частини) погашення, залежно від того, яка з величин таких ставок є більшою, за кожний календарний день прострочення у його сплаті.

Розмір облікової ставки Національного банку України складав: з 30.04.2008р. - 12.0%; з 16.02.2009р. - 12.0 %, з 15.06.2009р - 11 %, з 12.08.2009р. - 10.25%.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції про законність та обґрунтованість висновків про наявність порушення підприємством ст. 24 Закону України від 24.03.95 р. № 108/95-ВР «Про оплату праці» у частині несвоєчасності виплати заробітної плати та порушення п. п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» - порушення термінів перерахування податку з доходів фізичних осіб.

Відповідно до п.п. 4.1.4. п.4.1. ст. 4 ПК України (в редакції, діючої на момент прийняття рішення податковим органом), основним принципом податкового законодавства є презумпція правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції, що позов підлягає частковому задоволенню .

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка, постановлене рішення суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідає чинному законодавству.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні позивачем фактичних обставин і норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Виходячи з вищевказаного, апеляційний суд доходить до висновку, що не має підстав для скасування чи зміни постанови суду .

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.196, п.1 ч.1. ст.198, 200, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03.10.2013 р. - без змін.

Ухвала апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України шляхом подання касаційної скарги протягом 20 днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя пис/

Судді: