Справа № 361/6595/2013-к Головуючий у І інстанції Лопатинська С.П
Провадження № 11-кп/780/209/14 Доповідач у 2 інстанції Колокольникова
Категорія 51 25.03.2014
УХВАЛА
Іменем України
24 березня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :
Головуючого-судді - Колокольнікової Н.М.
суддів - Миколюка О.В., Журби С.О.
при секретарі - Журавель К.Б.
з участю прокурора - Мельниченка О.Ю.
захисника - ОСОБА_1
обвинуваченої - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Київської області на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2013 року щодо
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. В. Олександрівка Бориспільського району Київської області, прож. АДРЕСА_1, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, на утриманні має неповнолітню дитину - дочку ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5, непрацюючої, раніше не судимої,
- засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов»язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно -господарськими обов»язками строком на два роки, без конфіскації майна.
Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України призначено ОСОБА_2 основне покарання з випробуванням та іспитовим строком - три роки та зобов'язано ОСОБА_2 в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.
Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_2 спеціального звання - радника податкової служби ІІІ рангу, присвоєного наказом № 132-о від 01.10.08р.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави - 2274грн. 84коп. судових витрат за проведення експертиз.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_2 наказом № 1-о від 29.02.12р. призначено на посаду заступника начальника відділу податкового контролю фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Броварської об»єднаної державної податкової інспекції Київської області Державної податкової служби ( далі Броварська ОДПІ Київської області ДПС), у зв»язку з чим в період з квітня 2013р. відповідно до ст. 2 Закону України « Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» вона була працівником правоохоронного органу, наказом № 132-о від 01.10.08р. їй присвоєно спеціальне звання радника податкової служби ІІІ рангу.
Відповідно до п. п. 2.22,2.29, 2.45 посадової інструкції, затвердженої начальником Броварської ОДПІ Київської області ДПС від 11.01.13р. ОСОБА_4, займаючи посаду заступника начальника відділу податкового контролю фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Броварської ОДПІ Київської області ДПС наділена наступними повноваженнями щодо проведення перевірок:
- проведення перевірок платників податків щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, інших платежів, а також наявності свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію суб»єктів господарювання та ліцензій на проведення видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, патентів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками; - оформлення результатів перевірок (акт, довідка), підготовка та направлення платникам податків податкових повідомлень - рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій ( штрафів) за наслідками перевірок; - забезпечення проведення планових документальних перевірок платників податків у терміни, визначені планом - графіком перевірок.
В силу займаної посади ОСОБА_2 здійснювала функції представника влади та відповідно до примітки ст. 364 КК України мала статус службової особи.
Крім того, ОСОБА_2, як заступник начальника структурного підрозділу органу державної влади, згідно з п.2 примітки до ст. 368 КК України, мала статус службової особи, яка займає відповідальне становище.
Так, наказом № 312 від 25.03.13р. виконуючого обов»язки начальника Броварської ОДПІ Київської області ДПС відповідно до вимог п.77.1, п. 77.4 ст. 77 Податкового кодексу України, призначено проведення документальної планової виїзної перевірки ФОП ОСОБА_5 щодо дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, за період з 01.01.2011 по 31.12.2012 з 09.04.2013 на 10 робочих днів. Повідомленням від 27.03.2013 № 2949/1702 заступник начальника відділу податкового контролю фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Броварської ОДПІ Київської області ДПС ОСОБА_2 повідомила ОСОБА_5 про початок проведення документальної планової виїзної перевірки в період з 09.04.2013 по 22.04.2013, надавши копію наказу та повідомлення. Відповідно до направлення на перевірку від 08.04.2013 № 318 проведення перевірки ФОП ОСОБА_5 доручено раднику податкової служби ІІІ рангу заступнику начальника відділу податкового контролю фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Броварської ОДПІ Київської області ДПС ОСОБА_2
10.04.2013 ОСОБА_5 надала в кабінеті № 220 Броварської ОДПІ Київської області ДПС ОСОБА_2 документи податкової звітності, яка зазначила на відсутності деяких документів. У зв»язку з цим, приблизно через 2- 3 дня ОСОБА_5 надала їй всі необхідні документи у вищевказаному кабінеті.
19.04.2013, знаходячись в приміщенні Броварської ОДПІ Київської області ДПС, ОСОБА_2, будучи службовою особою, з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара від ОСОБА_5, зателефонувала до останньої та попросила прибути в найближчий час до неї. Цього ж дня, ОСОБА_5 прибула до ОСОБА_2 в приміщення Броварської ОДПІ Київської області ДПС, де ОСОБА_2, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара службовою особою, показала роздруківку ОСОБА_5 та повідомила про нарахування штрафних санкцій та донарахувань за результатами перевірки в розмірі 1000000 (один мільйон) гривень, зазначивши, що питання щодо зменшення розміру донарахувань та штрафних санкцій можливо вирішити шляхом надання їй особисто грошових коштів у розмірі 50000 гривень, після чого сплатити донарахування та штрафні санкції на суму 25000 гривень до бюджету України.
23.04.2013 ОСОБА_5 прибула до ОСОБА_2 в приміщення Броварської ОДПІ Київської області ДПС та попросила зменшити суму грошових коштів, у зв»язку із хворобою матері, на лікування якої необхідна велика сума коштів, на що бвинувачена погодилась та зменшила суму хабара з 50000 грн. до 35000 гр., зауваживши при цьому, що ці кошти потрібно передати їй до травневих свят поточного року, а також зазначила, що сума штрафних санкцій, яку необхідно сплатити до бюджету, залишається у визначеному нею раніше розмірі.
26.04.2013 ОСОБА_2 в період часу між 15.50 год. до 16.10год., перебуваючи в кабінеті № 218 Броварської ОДПІ Київської області ДПС, в якому знаходилась ОСОБА_5, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара службовою особою, погрожуючи останній нарахувати за результатами документальної планової перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства штрафні санкції в розмірі 1000000 грн. створила умови, за яких ОСОБА_5 змушена надати їй хабар в розмірі 35000 грн., визначивши про день передачі хабара 29.04.13р.
29.04.2013 в період часу з 12.10год. до 12.55 год. ОСОБА_4 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара службовою особою за зменшення розміру штрафних санкцій, за результатами документальної планової перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ФОП ОСОБА_5, з використанням свого службового становища, перебуваючи у кабінеті № 218 Броварської ОДПІ Київської області ДПС за адресою Київська область м. Бровари вул. Київська, 286, шляхом створення умов, за яких ОСОБА_5 вимушена надати хабар, вимагала та отримала від останньої хабар у сумі 35000грн., надавши попередньо ОСОБА_5 акт перевірки № 401/17-2-3037317226 від 29.04.2013, в якому зазначені штрафні санкції та донарахована сума в розмірі 23274,87 грн.
В апеляційній скарзі старший прокурор відділу прокуратури Київської області, не оскаржуючи вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати як незаконний та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України в редакції КК України до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18.04.2013 до покарання у виді - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими обов'язками строком на 2 роки з конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 спеціального звання - радника податкової служби III рангу, присвоєного наказом № 132-о від 01.10.2008. Змінити обвинуваченій ОСОБА_2 запобіжний захід із застави на тримання під вартою. Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосований кримінальний закон України, а саме ст. 75 КК України, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м'якість та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Також, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2 встановлено, що на час учинення нею у квітні 2013 року кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, була чинною редакція даної норми від 13 квітня 2012 року. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18.04.2013 назву ст. 368 КК України змінено з «одержання хабара» на «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», а також з ч. 3 виключено кваліфікуючі ознаки - одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаного з вимаганням хабара, вказане викладене у ч. 4 цієї статті, тобто, внесені до цієї норми зміни жодним чином не поліпшили становище особи обвинуваченої. Вважає, що коли новий кримінальний закон не пом'якшує кримінальну відповідальність і жодним чином не поліпшує становище особи, він не застосовується. Крім того, суд під час кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України, не вказав у мотивувальній та резолютивній частині вироку редакції норми, застосованої у даному кримінальному провадженні.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачену та ї захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 в одержанні хабара у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, відповідає фактичним обставинам справи й обґрунтовані зібраними у справі доказами в їх сукупності , які апелянтом не оскаржуються.
Кваліфікація дії ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України є вірною.
Також, із аналізу матеріалів справи вбачається, що на момент скоєння злочину обвинуваченою, діяла ст. 368 КК України в редакції Закону від 07.04. 2011р. №3207-У1 із змінами, внесеними згідно із Законом № 5288-У1 від 18.09.2012р. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18.04.2013 жодним чином не поліпшив становище обвинуваченої, що не заперечує апелянт. При таких обставинах, дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ст. 368 ч. 3 КК України, в редакції Закону від 07.04. 2011р. №3207-У1 із змінами, внесеними згідно із Законом № 5288-У1 від 18.09.2012р.
Крім того, як вбачається із обвинувального акту, дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України / в редакції КК України до набрання чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18.04.2013/, проте не вказано та не конктеризовано саме в якій редакції цього закону. Отже, доводи апелянта в цій частині є безпідставними, оскільки відсутність у вироку посилання на чинну редакцію ст. 368 ККУкраїни не є суттєвим і не впливає на законність прийнятого рішення.
При призначенні обвинуваченій покарання, суд належним чином врахував суспільну небезпечність, тяжкість, конкретні обставини скоєного, дані про особу обвинуваченої, яка виключно позитивно характеризується, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судима, щиро розкаялася у вчиненому. До обставини, що пом»якшують покарання ОСОБА_2 суд вірно відніс вчинення кримінального правопорушення вперше, перебування на утриманні обвинуваченої неповнолітньої дитини. Обставин, які обтяжують покарання - судом не встановлено.
При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що визначена судом першої інстанції міра покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України і є домірною скоєному, необхідною для виправлення останньої та запобігання новим злочинам.
Підстав для застосування більш суворого покарання колегія суддів не вбачає, тому доводи прокурора в цій частині є надуманими та необгрунтованими.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.
Головуючий
Судді