АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«11» березня 2014р. м. Чернівці Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Потоцького В. П.

суддів Колотила О.О., Станковської Г.А.

при секретарі Гончарук А.Ю.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Хоміцької Т.Б.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12013270020001736 від 10.11.2013 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Черкаси, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, неодноразово судимого, востаннє: 22.12.2009 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, чю3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, звільнився 27.07.2012 року умовно-достроково на 1рік 4 місяці 6 днів,-

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26.12.2013 року, яким його, ОСОБА_1, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.ст.71, 81 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте ОСОБА_1 покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 грудня 2009 року і остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4(чотири) роки 2 (два) місяці. Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_1 залишено попередню - тримання під вартою, а строк відбуття покарання, обраховано з моменту застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під варто, тобто з 12 листопада 2013 року. Вирішено долю речових доказів.

Провадження №11-кп/794/87/14 Головуючий в І інстанції: Вольська-Тонієвич О.В.

Категорія ч. 2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України Суддя - доповідач: Потоцький В.П.

Не оспорюючи обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації його дій, обвинувачений ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі просить вирок районного суду в частині призначення покарання змінити, застосувавши вимоги ст. 69 КК України. Свої апеляційні доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не у достатній мірі звернув увагу на те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, допомагав слідству, повністю відшкодував завдані злочином збитки, потерпілі не мають до нього жодних претензій, а також те, що по місцю утримання у СІЗО він характеризується позитивно, став на шлях виправлення, хворіє на ВІЛ, а тому вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для застосування вимог ст.69 КК України.

Потерпілі та прокурор вирок районного суду не оскаржують.

Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 09 листопада 2013 року приблизно о 19 год.46 хв., перебуваючи в приміщенні аптеки №43 ТзОВ «маркет Сервіс», яка знаходиться в торговому центрі «Екватор», що за адресою: вул. Руська, 248-Є в м. Чернівці, таємно викрав дві упаковки ліків - вітамінів «Спеціальне драже Мерці №60» вартістю 113,81 грн. за одну упаковку, а всього на загальну суму 227,62 грн. Після чого, виходячи з вказаної вище аптеки, був помічений продавцем даного приміщення, однак не реагуючи на ї зауваження, намагався втекти, проте був затриманий при виході із торгового центру державною службою охорони та охороною ТЦ «Екватор».

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_1 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу подану обвинуваченим та просили її задовольнити, думку прокурора, яка вважає, що вирок суду як законний слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, на підставі наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який він засуджений, обґрунтовані сукупністю належним чином оцінених доказів і в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані правильно за ч.2ст. 15, ч.2 ст.186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_1 покарання, колегія суддів вважає, що твердження обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання є обґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.

У кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують чи обтяжують покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_1 покарання суд не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, та формально послався на обставини, що пом'якшують покарання, зокрема, на те, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся, по місцю ув'язнення характеризується позитивно, має незадовільний стан здоров'я, завдана шкода ним відшкодована, потерпілі не мають жодних претензій до нього.

Крім того, як вбачається із вироку, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання: рецидив злочину, оскільки відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, та рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Оскільки ОСОБА_1 був засуджений Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, чю3 ст.186 КК України , то у відповідності до ст.404 КПК України, дану обставину слід виключити із вироку суду.

З урахуванням наведеного, обставин, які пом'якшують покарання та, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутності обставин, що обтяжують покарання, практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, а також враховуючи дані про особу винного, який є особою раніше судимою за вчинення корисливих злочинів, злочин вчинив у період невідбутого покарання, кількість та вартість викраденого, мотив вчиненого злочину, те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_1 не уникав за вчинений ним злочин, а також другорядну роль кари як мети покарання, його поведінку за період кримінально - процесуального провадження, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити призначене ОСОБА_1 покарання, застосувавши вимоги ст. 69 КК України, тобто призначити покарання нижче найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Поряд з цим, остаточне покарання ОСОБА_1 слід призначити на підставі ст. 71 КК України шляхом частково складання призначених покарань, оскільки як в суді першої так і апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 22.12.2009 року був засуджений Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, чю3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці та звільнився 27.07.2012 року умовно-достроково на 1рік 4 місяці 6 днів.

За таких обставин, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, а вирок районного суду слід змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26.12.2012 року щодо ОСОБА_1, засудженого за ч.2 ст.15, ч.2ст.186 КК України, змінити.

Пом'якшити ОСОБА_1 призначене покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, визначивши його із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ОСОБА_1 покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 грудня 2009 року і остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку районного суду обставину, що обтяжує покарання: «рецидив злочинів».

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_1, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий В.П. Потоцький

Судді О.О. Колотило

Г.А. Станковська

Копія вірна: суддя