Єдиний унікальний номер 0523/8463/2012
Номер провадження 11/775/334/2014
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Головуючий в 1-й інст.: Коваленко В.В.
Доповідач суддя Стратейчук Л.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді Стратейчук Л.З.
суддів Єстєніної В.В., Кленцаря В.Б.
за участю прокурора Ельяшової Г.Д.
захисників ОСОБА_1,
ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Донецька від 16 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_8, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Макіївці Донецької області, громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, має неповнолітню дитину - ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працює, мешкав за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
визнаний винним та засуджений за ст. 187 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього майна, яке являється його індивідуальною власністю,
ОСОБА_6, що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Донецьку, громадянин України, росіянин, з середньо-технічною освітою, неодружений, працював водієм таксі служби „050", судимий 23.12.1985 року Пролетарським районним судом м. Донецька за ст. 117 ч.3 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений з ВТК-12 м. Харкова 31.05.1990 року умовно-достроково, мешкав за адресою: АДРЕСА_2,
визнаний винним та засуджений за ст. 187 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього майна, яке являється його індивідуальною власністю,
ОСОБА_7, що народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в м. Донецьку, громадянин України, українець, з середньо-технічною освітою, одружений, має неповнолітню дитину, працював водієм таксі служби „Шансон", судимий 27.12.2001 року Ворошиловським районним судом м. Донецька за ст. 82 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 09.01.2003 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 14 днів на підставі постанови Ворошиловського районного суду м. Донецька від 02.01.2003 року, мешкав за адресою: АДРЕСА_3,
визнаний винним та засуджений за ст. 187 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього майна, яке являється його індивідуальною власністю,
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку, у вересні 2004 року ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та невстановлена слідством особа вступили в злочинну змову про скоєння розбійного нападу на ПП „ДС МГ «Косметик» , співробітником якого був ОСОБА_8 Згідно розробленого злочинного плану, ОСОБА_6 та невстановленій слідством особі, була відведена роль безпосередніх виконавців скоєння злочину.
23.11.2004 року приблизно в 09-40 годин ОСОБА_6, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на скоєння розбійного нападу на ПП „ДС МГ «Косметик», достовірно володіючи інформацією, отриманою від ОСОБА_8, який був співробітником ПП „ДС МГ «Косметик», про місцезнаходження каси підприємства, про сигналізацію, яка малась, розпорядок дня касира підприємства ОСОБА_12, в групі осіб з ОСОБА_7, ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, а також з ОСОБА_10, який керував автомобілем ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1, приїхали на вул. Економічну в Київському районі м. Донецька та зупинились недалеко від будівлі ПП „ДС МГ «Косметик», де до них приєднався ОСОБА_8, який вказав на касира підприємства ОСОБА_12, яка проходила повз. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 спільно з невстановленою слідством особою, в той час як касир ОСОБА_12 увійшла в кабінет, шляхом вільного доступу проникли до кабінету № 36, де розташована каса ПП „ДС МГ «Косметик», яка розташована в адміністративній будівлі Донецького обласного колективного підприємства „Одяг" по вул. Економічній, 13 в Київському районі м. Донецька, де напали на касира ПП „ДС МГ «Косметик» ОСОБА_12 та, застосовуючи до неї насильство, яке виразилося у зв'язуванні їй рук та ніг пластиковим шнуром, а також словесно погрожуючи їй застосуванням насильства небезпечного для її життя та здоров'я, з метою придушення волі потерпілої, словесно погрожуючи тим, що зламають їй шию, заволоділи грошовими коштами, які знаходились у сейфі, в розмірі 307 грн. 21 коп., в той час як ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спостерігали з автомобіля за обстановкою та готували шляхи відходу на випадок непередбачених обставин. Заволодів майном ПП „ДС МГ «Косметик» грошовими коштами на загальну суму 307 грн. 21 коп. та спричинивши тим самим матеріальну шкоду на вказану суму, ОСОБА_6 та невстановлена особа, залишили адміністративну будівлю ПП „ДС МГ «Косметик» та направились по заздалегідь розробленим шляхам відходу. Так, ОСОБА_6 направився від вул. Економічної по ходу руху трамваю за маршрутом № 1 до трамвайної зупинки „Ветка", де його підібрали на автомобілі ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10, в якому також знаходився ОСОБА_7 та ОСОБА_11
Співробітники ПП „ДС МГ «Косметик» ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ОСОБА_16, ОСОБА_12 та ОСОБА_17 вирішили перешкодити злочинним діям ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_10, а також невстановленої особи і на двох службових автомобілях почали їх переслідування. Виїхав на проїжджу частину пр-ту Київського в Київському районі м. Донецька, співробітники ПП „ДС МГ «Косметик» наздогнали автомобіль ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1, в якому знаходились вище вказані особи. ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які являються співробітниками ПП „ДС МГ «Косметик», вийшли з службового автомобіля та направились до автомобіля ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1, намагаючись затримати осіб, які скоїли розбійний напад. ОСОБА_16 підбіг до передньої пасажирської двері автомобіля ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1, де знаходився ОСОБА_7, відкрив вказані двері автомобіля, намагався схопити та витягти ОСОБА_7, однак так як ОСОБА_7 чинив опір і автомобіль почав рухатися, він не зміг затримати злочинця. ОСОБА_15 встав попереду автомобіля ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1, щоб перегородити йому дорогу, однак автомобіль різко почав рухатися вперед, внаслідок чого ОСОБА_15 опинився на капоті вказаного автомобілю, утримуючись за очисники скла, таким чином, до нього було застосовано насилля, небезпечне для життя та здоров'я. Даний автомобіль, рухаючись з ОСОБА_15 на капоті, проїхав по пр-ту Київському до вул. Університетської, заїхав у двори, де зупинився, з автомобіля ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1 вийшов ОСОБА_6 і погрожуючи застосуванням зброї ОСОБА_15, демонструючи при цьому йому пістолет, вимагав припинити їх переслідування. Сприймаючи погрози ОСОБА_6 про застосування зброї реально, переслідування ОСОБА_15 було припинено. Після цього, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11 і ОСОБА_10, а також невстановлена особа з викраденими грошима зникли з місця скоєння злочину та розпорядились ними на свій розсуд.
На вирок суду засудженими ОСОБА_6, ОСОБА_7, захисником ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_8, захисниками ОСОБА_2 і ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подані апеляції.
В апеляціях:
захисник ОСОБА_2 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, постановити новий виправдувальний вирок. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що висновки суду першої інстанції не підтверджені доказами, суперечать фактичним обставинам справи. Показанням потерпілих, а також низки свідків суд дав неправильну оцінку, не усунув суперечності у їх свідченнях. Розглянувши справу у відсутності потерпілих та без з'ясування думки учасників процесу щодо можливості оголошення їх свідчень, суд порушив права підсудних на захист. Також вважає, що суд безпідставно відмовив захисту в дослідженні речових доказів з причини їх відсутності, що являється неповнотою судового слідства, невірно розв'язав цивільний позов та стягнув компенсацію моральної шкоди на користь ОСОБА_15, у той час як останній відмовився в суді від своїх позовних вимог. Вирок не мотивований, не зазначено, чому суд прийняв до уваги одні докази і відкинув інші. Зазначає, що 23.11.2004 року ОСОБА_7 знаходився в Київській області, злочину не скоював. Вважає, що визначена вироком роль ОСОБА_7 у скоєнні злочину спростовується показаннями допитаних потерпілих та свідків, що не доведена попередня змова між ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_7 та невстановленою особою, не встановлені обставини розробки плану скоєння злочину, фактичні обставини справи, а саме яким чином ОСОБА_6 проник на територію, де розташована адміністративна будівля ПП „Косметік", як він оминув охорону в будівлі і вийшов з неї, скільки поверхів в будівлі, який режим пропуску до неї, хто з охорони чергував в той день при вході до будівлі, чи бачив охоронець ОСОБА_6 та других невстановлених слідством осіб, як входили та виходили з будівлі; де маються виходи з території бази, чи мав автомобіль можливість в'їхати на територію бази, минаючи чергового та шлагбаум. Наголосив на тому, що ніхто із свідків, потерпілих або засуджених не вказував на той факт, що автомобіль ВАЗ 21102 під керуванням ОСОБА_10 перебував в 100 м від адмінбудівлі ПП „Косметик", а також про те, що в автомобілі знаходився ОСОБА_7 з якого спостерігав за обстановкою та готував шляхи відходу, як це зазначено у вироку та обвинувальному висновку. Крім того, вважає, що у вироку не описаний конкретний спосіб заволодіння грошовими коштами, не встановлений час розбійного нападу. Вважає, що суд безпідставно не забезпечив явку свідка ОСОБА_10 до суду, який би міг дати об'єктивні показання щодо обставин скоєного злочину, взяв до уваги як доказ протокол впізнання ОСОБА_7 ОСОБА_16 за ксерокопіями фотографій, оскільки не доведено, що одне з фото належало ОСОБА_7, та взяв до уваги показання засудженого ОСОБА_8, які ним були дані на стадії досудового слідства в наслідок застосування фізичної сили з боку співробітників міліції; суд не дав оцінки суперечливим показанням потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_17 стосовно особи, яка скоїла розбійний напад та особи, яка сідала на переднє сидіння, та показанням ОСОБА_16 стосовно особи, яку він намагався витягти з автомобіля з переднього сидіння. З їх показань на думку апелянта випливає, що цією особою не є ОСОБА_7;
захисник ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, справу відносно нього просить закрити через відсутність в його діях складу злочину. В обґрунтування своїх вимог зазначила, що провина засуджених судом встановлена виключно на підставі показань ОСОБА_8, які суд не мав права брати до уваги, оскільки вони здобуті незаконним шляхом. Також наголошує на тому, що судом не встановлена, яка саме домовленість була у засуджених і яку роль кожен з них повинен був виконувати. Крім того, вважає, що через відсутність в матеріалах справи яких-небудь схем та відтворень місця розташування учасників злочину і їх дій, суд позбавлений можливості перевірити навіть показання ОСОБА_8 і дати їм оцінку;
захисник ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_8 закрити за відсутністю в його діях складу злочину, справу повернути на додаткове розслідування для встановлення осіб, які скоїли злочин. Вважає, що досудовим слідством були порушені права обвинуваченого на захист, оскільки органом дізнанням і досудовим слідством не роз'яснювалися його права, внаслідок чого він міг їх знати і реалізувати, не були повідомлені родичі про затримання, захисник не був допущений для участі у справі з моменту затримання, яке також було здійснене з порушенням, оскільки протокол складений через 5 годин 50 хв. після фактичного затримання. Об'єктивні докази вини ОСОБА_8 відсутні, висновки суду ґрунтуються на припущеннях. В ході досудового слідства порушені вимоги ст..64 КПК України - не встановлені фактичні обставини справи щодо нападу на касира ОСОБА_12, не усунуті суперечності в показаннях потерпілої та свідків щодо напрямку руху злочинців після скоєння злочину, не доведено, що невідома особа, яка стояла на сходовому майданчику перед третім поверхом взагалі має відношення до злочину, та що свідки переслідували саме злочинців, не з'ясовано в якому саме місці перебував автомобіль під керуванням ОСОБА_10, та хто сідав на переднє сидіння його автомобілю після скоєння злочину та чи це був ОСОБА_7, на якого указав свідок ОСОБА_16, не встановлений розмір заподіяної злочином матеріальної шкоди, судово-бухгалтерська експертиза не проведена, не виконані вимоги суду при неодноразовому направленні справи на додаткове розслідування щодо проведення слідчих дій, при постановленні вироку взяті до уваги показання ОСОБА_8. які були отримані в наслідок фізичного впливу на нього з боку працівників міліції, а тому такі показання є недопустимими. Також вважає, що досудове слідство проведено з порушенням визначених законом строків, порушені строки утримання під вартою, були допущені інші порушення вимог КПК, наведені вище, на які посилались інші апелянти. Також зазначив, що судове засідання при наявності клопотання про це підсудного, не здійсняв технічний запис процесу і позбавив підсудних останнього слова;
засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 також просили скасувати вирок суду через грубе порушення вимог КПК України при його постановленні, вказуючи на свою непричетність до злочину, на невстановлення як органом досудового розслідування, так і судом фактичних обставин справи, на наявність чисельних суперечностей в показаннях потерпілих, свідків, на прийняття судом до уваги доказів, які є недопустимими.
Заслухавши суддю-доповідача, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_4, які підтримали доводи поданих апеляцій, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій захисників та засуджених і вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи поданих апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ст.64 КПК України 1960 року під час проведення досудового слідства, дізнання та розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винуватість обвинуваченого у скоєнні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, що пом'якшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином.
Згідно ст..132 КПК України у постанові про притягнення у якості обвинуваченого, крім іншого, зазначаються злочин, у скоєнні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини скоєння злочину, наскільки вони відомі слідчому, стаття кримінального закону, якою передбачений даний злочин.
Згідно п.10 постанови Пленуму Верховного суду України № 8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» обвинувачений має право знати, в чому він обвинувачується, підсудний - за якою статтею КК йому пред'явлено обвинувачення. Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій частині зазначаються відомості у обсязі, визначеному ст..132 КПК України. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Так, визнаючи засуджених винними у обсязі обвинувачення, пред'явленого досудовим слідством, а саме у скоєнні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_10, ОСОБА_11 і особою, не встановленою слідством, суд залишив поза увагою ту обставину, що постановою слідчого СВ Київського РВ Донецького МУ від 29.06.2011 року стосовно ОСОБА_10 кримінальне переслідування за ст..187 ч.3 КК України за даним фактом закрито в зв'язку з відсутністю доказів його участі у скоєнні даного злочину за підставами, передбаченими ст..ст.213, 6 п.2 КПК України, його розшук припинений (т.13 а.с.117-120), у відношенні ОСОБА_11 оголошено розшук та матеріали справи виділені в окреме провадження(т.2 а.с.49, 169)
Тобто засуджені визнані винними у скоєнні злочину за попередньою змовою з особою, непричетною до скоєння цього злочину, та з ОСОБА_11, винуватість якого в скоєнні даного злочину не встановлена у визначеному законом порядку. При цьому матеріали справи не містять відомостей щодо реєстрації розшукової справи та здійснення розшуку ОСОБА_11 та відомості про рух виділеної справи стосовно невстановленої особи.
Згідно обвинувачення, висунутого досудовим слідством (т.12 а.с.122-123), 23.11.2004 року о 9.40 ОСОБА_6, отримавши від ОСОБА_8 достовірну інформацію про місцезнаходження каси підприємства, про наявну сигналізацію, розпорядок дня касира підприємства ОСОБА_12, про наявність і рух грошових коштів у касі, сумісно з ОСОБА_7, ОСОБА_11 та невстановленою особою, а також ОСОБА_10 на автомобілі ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1 під керуванням останнього прибули на вул. Економічну в Київському районі м.Донецька та зупинились в 100 метрах від будівлі ПП «ДС МГ «Косметик», де до них приєднався ОСОБА_8 та показав касира ОСОБА_12, яка пройшла повз автомобілю. Після цього ОСОБА_6 спільно з невстановленою особою шляхом вільного доступу проникли до кабінету № 36, розташованого в адміністративній будівлі Донецького обласного колективного підприємства «Одежда», де знаходилась каса ПП «ДС МГ «Косметик», де скоїли розбійний напад на касира. Заволодівши грошовими коштами в розмірі 307.21 грн, ОСОБА_6 та невстановлена особа залишили будівлю КП «Одежда» і направились по раніше розробленим шляхам відходу. Зокрема, ОСОБА_6 направився від вул. Економічної по ходу руху трамвая маршруту № 1 у напрямку трамвайної зупинки «Ветка», де його забрали ОСОБА_7, ОСОБА_11, що знаходились у автомобілі під керуванням ОСОБА_19 При цьому суд, зазначивши у вироку, що засуджені спільно з ОСОБА_11 та невстановленою особою на автомобілі ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10, прибули на вул. Економічну в Київському районі м.Донецька та зупинились неподалік від будівлі ПП «ДС МГ «Косметик», змінив в цій частині фактичні обставини при постановленні вироку без наведення мотивів такої зміни.
Погодившись у іншій частині з пред'явленим досудовим слідством всім засудженим обвинуваченням, суд, крім зазначеного вище, не звернув увагу на те, що у обвинуваченні не визначена роль кожного із співучасників злочину, не зазначені дії ОСОБА_8 після того, як він показав іншим учасникам касира ОСОБА_12, а також яким чином невстановлена особа, яка разом з ОСОБА_6 заволоділа грошима в розмірі 307.21 грн., опинилась у автомобілі під керуванням ОСОБА_10 з огляду на те, що органом досудового слідства встановлено лише шлях ОСОБА_6 до автомобілю; не встановлено, яким чином автомобіль ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1 з вул. Економічної, який зупинився в 100 метрах від будівлі ПП «ДС МГ «Косметик» (згідно обвинувального висновку), і з якого ОСОБА_7, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 «…спостерігали за обстановкою та готували шляхи відходу в разі непередбачених ними обставин…», опинився біля трамвайної зупинки «Ветка», припинивши спостерігання за обстановкою; не встановлено, яким чином ОСОБА_6 і невстановлена особа пройшли на територію двору КП «Одежда», яким чином особа, яка знаходилась на сходовій клітині перед третім поверхом і яка вбігла в приміщення каси за ОСОБА_12, згідно її свідчень, опинилась в цьому місці, де у цей момент і до проникнення у приміщення каси був ОСОБА_6; не встановлено час здійснення розбійного нападу на ОСОБА_12; за яких обставин і де саме на проспекті Київському співробітники ПП «ДС МГ «Косметик» ОСОБА_15 і ОСОБА_16 наздогнали автомобіль ВАЗ 21102 державний номер НОМЕР_1.
Крім того, як органом досудового слідства, так і судом встановлено, що заподіяна злочином шкода становить 307.21 грн. У той же час, кримінальна справа була порушена 25.11.2004 року за фактом розбійного нападу та заволодіння грошовими коштами у крупному розмірі, а саме у сумі 33784.56 грн, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України (т.1 а.с.1). При цьому, потерпіла ОСОБА_12 протягом всього досудового слідства та під час розгляду справи в суді наполягала на тому, що на момент вчинення злочину в касі знаходились грошові кошти(виручка) в сумі 33477.35 грн (т.1 а.с.35-38, т.2 а.с.93-94), згідно акту № 10-24/01 від 28.01.2005 року контрольно-ревізійного відділу у Київському районі м.Донецька Головного КРУ України залишок готівки на кінець робочого дня 22.11.2004 року та початок 23.11.2004 року за даними касового звіту становить 33784.56 грн, а за даними звіту РРО залишок готівки на кінець робочого дня 22.11.2004 року та початок 23.11.2004 року становить 307.21 грн (т.2 а.с.57-62). В ході досудового слідства постановою слідчого від 16.01.2007 року матеріали, які стосуються суми шкоди в розмірі 33477.35 грн виділені в окреме провадження в зв'язку з тим, що викрадення даної суми не підтверджено об'єктивними даними (т.4 а.с.37-38). Розмір заподіяної шкоди в сумі 307.21 грн фактично оспорюється підприємством шляхом пред'явлення цивільного позову на суму 33784.56 грн (т.1 а.с.67), який вироком суду залишений без розгляду в зв'язку з неявкою в судове засідання представника цивільного позивача. На думку судової колегії матеріали справи не містять переконливих доказів щодо дійсного розміру заподіяної ПП «ДС МГ «Косметик» злочином шкоди.
Також, обвинувачення, висунуте досудовим слідством, містить істотні суперечності. Зокрема, згідно обвинувачення роль безпосереднього виконання злочину була відведена ОСОБА_6 У той же час у обвинуваченні зазначено, що свій злочинний намір ОСОБА_6 реалізовував спільно с невстановленою особою. Вийшовши за межі висунутого обвинувачення, суд зазначив у вироку, що роль безпосереднього виконання злочину була відведена ОСОБА_6 і невстановленій особі. Органом досудового слідства не наведено, який саме план реалізації злочинного умислу був розроблений, і яку роль кожний із співучасників мав виконувати, а зазначено лише, що визначений був безпосередній виконавець розбійного нападу.
Всі наведені вище не встановлені органом досудового розслідування складові частини об'єктивної сторони і деталі фактичних подій мають вкрай важливе значення з огляду на невизнання вини жодним з засуджених, вказують на неповноту проведеного судового і досудового слідства, та порушення як судом, так і органом досудового розслідування вимог КПК України щодо обов'язковості усунення всіх суперечностей та обов'язковості повноти розслідування.
Згідно п.4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу для додаткового розслідування у разі, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Допущена в даному судовому засіданні неповнота проведеного досудового розслідування на думку колегії суддів не може бути усунена під час нового судового розгляду, оскільки прокурором, який приймав участь у справі в суді першої інстанції в якості державного обвинувача, на допущені під час досудового розслідування порушення вимог кримінально-процесуального закону уваги не було звернуто, і своїм правом змінити обвинувачення в порядку ст..277 КПК України державний обвинувач не скористався.
За таких обставин, зважаючи на грубе порушення органом досудового слідства вимог КПК України під час досудового розслідування та його неповноту і однобічність, порушення права обвинувачених на захист в зв'язку з пред'явленням неконкретного обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне, скасувавши вироку суду, направити справу для проведення додаткового розслідування.
Під час додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно усунути допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі суперечності у показаннях свідків і потерпілих, перевірити доводи принесених апеляцій та дати їм оцінку, встановити фактичні обставини злочину, в залежності від результатів додаткового розслідування і за наявності підстав пред'явити конкретне обвинувачення особам, вина яких у скоєнні злочину буде встановлена, або прийняти інше передбачене законом рішення.
Щодо доводів апеляцій про порушення органом досудового слідства строків попереднього розслідування справи, колегія суддів відмічає, що продовження процесуального строку може вирішуватись тільки на майбутнє, пропущений процесуальний строк не може бути відновлений за період часу, що сплинув, проте при порушенні строку слідства докази у справі мають оцінюватись з точки зору їх допустимості.
Апеляційні вимоги про визнання незаконною постанови слідчого від 27.07.2007 року про зупинення досудового слідства в зв'язку з хворобою обвинуваченого ОСОБА_6 не можуть бути предметом розгляду апеляційного суду, дана постанова прокурором не скасована.
Обговорюючи питання про запобіжний захід, який має бути обраний стосовно засуджених після скасування обвинувального вироку, колегія суддів виходить з загальних засад законодавства, яке регулює порядок обрання запобіжних заходів, визначає мету та підстави обрання запобіжного заходу та обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу, зокрема, тримання під вартою, положення Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського суду з прав людини.
Згідно ст..6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожна людина при будь-якому кримінальному обвинуваченні проти неї має право на справедливий та публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним і безстороннім судом, кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.
Згідно ст.. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене офіційними особами.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 тримався під вартою з 25.11.2004 року по 21.09.2006 року 1 рік 9 місяців 26 днів, та з 25.01.2010 року по теперішній час 4 роки 1 місяць 22 дня, а всього на час апеляційного розгляду справи 5 років 11 місяців 18 днів; ОСОБА_7 тримається під вартою з 18.08.2008 року, що на час апеляційного розгляду справи становить 5 років 6 місяців 29 днів, ОСОБА_8 тримався під вартою з 25.11.2004 року по 29.12.2005 року 1 рік 1 місяць 4 дня, та з 25.01.2010 року по теперішній час 4 роки 1 місяць 22 дня, а всього на час апеляційного розгляду справи 5 років 2 місяця 26 днів.
Європейським судом з прав людини прийнята низка рішень та застосовані санкції через порушення прав людини, пов'язаних з необмеженими і непередбачуваними строками тримання під вартою, нерозумним строком розгляду справ. Зокрема, рішенням від 10.02.2011 року у справі Харченко проти України встановлені порушення п.п.1, 3, 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, оскільки Європейський суд погодився з доводами заявника, який вважав своє тримання під вартою незаконним, попереднє ув'язнення необґрунтовано довгим, та вказував на неможливість оскаржити тримання його під вартою на стадії судового розгляду, рішенням від 30.03.2004 року у справі Меріт проти України встановлені порушення п.1 ст.6 Конвенції стосовно права на судовий розгляд упродовж розумного строку, ст..13 Конвенції щодо права на ефективний засіб правового захисту, яка була порушена 29.09.1997 року за ознаками шахрайства и контрабанди, по якій заявник утримувався під вартою з 28.01.998 року по 25.08.1999 року і яка станом на 07.12.2001 року не знайшла свого вирішення.
З огляду на практику Європейського суду з прав людини судова колегія приходить до висновку, що засуджені тримаються під вартою без прийняття остаточного рішення про їх винуватість понад розумні строки, звертає увагу на неефективність досудового розслідування і вважає, що подальше тримання їх під вартою суперечить положенням як КПК України 1960 року і нині діючого КПК, так і Європейській Конвенції з захисту прав людини та основних свобод і практиці Європейського суду з прав людини, не відповідає принципам розумності та справедливості, а тому приходить до висновку про відсутність підстав для подальшого тримання засуджених під вартою після скасування вироку та вважає за необхідне змінити запобіжний захід у межах дії норм КПК України 1960 року з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання, оскільки у відповідності з п. 9 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року та роз'яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі № 1735/0/4-12 від 26.11.2012 року, запобіжні заходи, застосовані під час дізнання та досудового слідства до набрання чинності КПК, продовжують свою дію у порядку КПК 1960 року. Зміна, скасування чи припинення таких запобіжних заходів, незважаючи на набуття чинності новим процесуальним законом, відбувається у порядку, передбаченому КПК 1960 року.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів
УХВАЛИЛА :
Апеляції засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Донецька від 16 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7 визнаних винними у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України - скасувати.
Справу стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч.3 ст.187 КК України повернути прокурору Київського району м. Донецька для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7, обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: