Справа № 502/2386/13-ц

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2014 року м. Кілія

Кілійський районний суд Одеської області у складі :

головуючого судді Тюміна О.Г.,

при секретарі Припас А.О., Фоміній О.В.,

за участю : представника позивачів ОСОБА_1, відповідача ОСОБА_2, представників відповідачів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кілія цивільну справу за позовом

ОСОБА_9 , ОСОБА_11

до

Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 ,

ОСОБА_2 ,

третя особа -

Перший Київський відділ державної виконавчої служби Одеського міського

управління юстиції

про визнання виконавчого напису таким , що не підлягає виконанню , -

ВСТАНОВИВ

06.02.2013 року позивачі звернулись до Київського районного суду Одеської області з позовом до Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , третя особа - Перший Київський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції,

про визнання виконавчого напису таким , що не підлягає виконанню. 05.04.2013 року позивачами подана уточнена позовна заява в якій вони остаточно просять виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 від 06.09.2012 року, зареєстрований у реєстрі за № 826 про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_2 грошової суми у розмірі 289.229,10 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, що є предметом іпотеки за договором іпотеки № 407 від 29.04.2010 року посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 , яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , визнати таким , що підлягає виконанню. (а.с. 33)

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 22.08.2013 року цивільна справа надіслана до Кілійського районного суду Одеської області за підсудністю.

Представник позивачів ОСОБА_1 , підтримуючи позов, зазначає, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 від 06 вересня 2012 року , зареєстрований в реєстрі за № 826 про стягнення з позичальника ОСОБА_9 на користь позикодавця ОСОБА_2 грошової суми у розмірі 289.229,10 грн. за рахунок коштів , отриманих від реалізації квартири яка розташована за адресою АДРЕСА_1 що є предметом іпотеки за договором іпотеки № 407 від 29.04.2010 р. , посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8, підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню з тих підстав , що нотаріус перед вчиненням нотаріального напису не здійснив перевірку того , чи не виконаний договір позики позичальником , в зв'язку з чим йому не були надані розписки позикодавця ОСОБА_2 про отримання боргу, і в наслідок чого нотаріус безпідставно вчинив нотаріальний напис про стягнення всієї суми боргу за договором позики без урахування повернутих сум, що підтверджується розписками , на момент вчинення виконавчого напису позичальник ОСОБА_9 знаходився в службовому відрядженні за межами території України, виконавчий напис вчинено з порушенням п.2.3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п. 17 Іпотечного договору від 29.04.2010 року, оскільки позивач письмової вимоги про усунення порушень не отримував.

Відповідач ОСОБА_8 , приватний нотаріус , надала до суду письмові заперечення на позов , які в судовому засіданні повістю підтримав її представник ОСОБА_3 , який пояснив , що приватним нотаріусом ОСОБА_8 були нотаріально посвідчені договори позики та іпотеки, укладені між ОСОБА_9 та ОСОБА_2 Відовідно до договору позики ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_2 позику в сумі 270115,00 грн. зі строком повернення позики 29 квітня 2011 року В забезпечення виконання зобов'язань за цим договором було одночасно укладено іпотечний договір , посвідчений 29.04.2010 року, згідно якого ОСОБА_9 було передано в іпотеку нерухоме майно, а саме : квартира АДРЕСА_1 04 травня 2011 року до відповідача звернувся ОСОБА_2 з проханням передати ОСОБА_9 заяву , в якій він повідомляв про порушення умов договору позики, виконання якого було встановлено до 30 травня 2011 року. Зазначену заяву відповідно до ст. 84 Закону України «Про нотаріат» вона передала позичальнику цінним листом з повідомленням. 01 серпня 2012 року ОСОБА_2 знову звернувся з проханням вчинити нотаріальний напис та звернути стягнення на заставлене майно у зв'язку з тим, що позичальник не бажає повертати борг. 01 серпня 2012 року на адресу ОСОБА_9 знову було надіслано заяву ОСОБА_10 про виконання порушеного зобов'язання у строк до 01 вересня 2012 року та попередження про звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення виконавчого напису. У зазначений для виконання зобов'язання строк ОСОБА_9 не з'явився , хоча в цей час перебував вдома , що підтверджується записами в посвідченні моряка, згідно яких він був найнятий за контрактом лише з 05.09.2012 року. Відповідно до п.п. 1.1; 1.2; 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 р., ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів , за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», нотаріусом було вчинено нотаріальний напис. Зазначає також , що в п. 2.3 Договору позики сторони визначили порядок виконання зобов'язання , а саме, що повернення суми боргу буде підтверджуватися письмовою заявою позикодавця ОСОБА_2 про повне повернення позичальником грошових коштів, справжність підпису якого на вказаній заяві засвідчується нотаріально , або договором про виконання зобов'язання, який посвідчується нотаріально, або іншим чином, передбаченим законодавством. Але жодного з вищезазначених документів , що підтверджували ю виконання зобов'язання, не складалося та не надходило. Боржник не оскаржував ні факту наявності заборгованості ні її суми.

Відповідач ОСОБА_2 проти позову заперечує з наступних підстав. 29 квітня 2010 року він уклав з ОСОБА_11 , яка на підставі нотаріально посвідченої довіреності діяла від імені ОСОБА_9 , нотаріально посвідчений договір позики, відповідно до якого він передав, а ОСОБА_9 прийняв 270.115,00 грн. , що офіційним курсом (100 доларів США = 792,59 грн.) еквівалентно 34.080,00 доларів США, з зобов'язанням повернути таку ж суму грошових коштів в строк до 29.04.2011 року. В забезпечення договору позики вони також уклали договір іпотеки , відповідно до якого ОСОБА_9 передав в іпотеку нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1. В зв'язку з тим , що боржник у передбачений Договором строк не повернув суму позики , він звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Розписки про передачу йому а також його дружині грошових коштів , надані позивачем , не мають відношення до виконання ним зобов'язань за вищезазначеним договором позики. В зв'язку з зазначеним вважає , що нотаріальний напис вчинений відповідно до діючого законодавства.

Представник відповідача ОСОБА_2 ОСОБА_12 ,підтримуючи заперечення відповідача на позов , зазначає, що нотаріусом було дотримані всі вимоги діючого законодавства щодо вчинення виконавчих написів. Надані представником позивачів та досліджені судом розписки від імені ОСОБА_13, ОСОБА_14 про отримання грошових сум не мають вказівок про те, що зазначені в них грошові суми передаються в рахунок боргу саме за спірним договором позики , а тому не є доказами виконання позичальником зобов'язань за нотаріально посвідченим договором позики від 29 квітня 2010 року.

Представник третьої особи - Першого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції , належним чином повідомлений про розгляд справи , в судове засідання не прибув, в зв'язку з чим справу розглянуто за його відсутністю.

Заслухавши пояснення сторін , дослідивши надані суду докази , всебічно та повно з'ясувавши обставини справи, суд вважає позов таким не підлягає задоволенню.

В судовому засіданні встановлені наступні обставини справи та відповідні ним правовідносини.

29 квітня 2009 року ОСОБА_2 (позикодавець) з однієї сторони та ОСОБА_9 («Позичальник»), від імені якого на підставі довіреності діє ОСОБА_11 , уклали нотаріально посвідчений договір , згідно умов якого позикодавець передав у власність позичальника, а позичальник прийняв від позикодавця грошові кошти в сумі 270.115,00 грн., що за офіційним курсом на момент укладення цього договору складає 34.080,00 долара США, з зобов'язанням повернути таку ж саму суму грошових коштів (суму позики) в строк до 29.04.2011 року включно.

Сторони за цим договором довилися про те, що :

- 2.1 цей договір позики є безпроцентним.

- 2.2 повернення позики здійснюється по частинах за вказаним місцем проживання позикодавця , або у приміщенні, що є робочим місцем приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8, за адресою : АДРЕСА_1, у наступному порядку:

- в період з квітня 2010 р. по березень 2010 р. - щомісячно рівними частками по 6658,00 грн. (що є еквівалентом 840,00 грн. доларів США) , що сплачуються позичальником 29 числа кожного місяця, починаючи з 29 квітня 20120 року;

- у період з березня 2011 року по 29 квітня 2011 року - решта грошової суми, що залишилася до повернення.

2.4 Належне виконання зобов'язання - повернення зазначеної у п. 1 цього договору суми , буде підтверджуватися : письмовою заявою позикодавця ОСОБА_2 про повне повернення позичальником ОСОБА_9 грошових коштів , наданих йому за цим договором позики , справжність підпису якого на вказаній заяві засвідчується нотаріально, або за договором про виконання зобов'язання , який посвідчується нотаріально , або іншим чином, передбаченим законодавством. ( а.с. 4-5)

29 квітня 2010 року ОСОБА_9 («Іпотекодавець»), від імені якого на підставі довіреності діє ОСОБА_11 , та ОСОБА_2 (Іпотекодержатель) уклали нотаріально посвідчений іпотечний договір , відповідно до п.1 якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , як забезпечення виконання зобов'язання щодо повернення грошей , переданих ОСОБА_9 за Договором Позики від 29.04. 2010 року. Відповідно до п.2 Договору порядок виконання Основного зобов'язання встановлено у Договорі позики , що посвідчений ОСОБА_8, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 29 квітня 2010 року за реєстровим № 405. ( а.с. 6-8 )

Згідно нотаріального свідоцтва від 22 червня 2011 року ОСОБА_8, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, на підставі ст. 84 Закону України «Про нотаріат» посвідчено, що нею 04 травня 2011 року заяву ОСОБА_2 передано ОСОБА_9, що мешкає за адресою АДРЕСА_1. Заява містила відомості про порушення ОСОБА_9 умов Договору позики , що посвідчений ОСОБА_8 , приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 29 квітня 2010 року за реєстровим № 403, вимоги про виконання порушеного зобов'язання у строк до 30.05.2011 року та попередження про звернення стягнення на заставлене майно, яким є квартира АДРЕСА_1, якщо протягом встановленого строку вимога ОСОБА_2 залишиться без задоволення. Заява була передана поштовим рекомендованим листом зі зворотнім повідомленням. Відповідь у встановлений у заяві строк не надійшла. (а.с.190 , 191)

Листом № 32/02-24 від 01.08.2012 року , зареєстрованим в реєстрі за № 719 ОСОБА_8 , приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу, на підстав ст. 84 Закону України «Про нотаріат» передає ОСОБА_9 заяву ОСОБА_2 (а.с. 192)

Відправлення зазначених заяви ОСОБА_13 та листів - повідомлень нотаріуса на адресу позичальника ОСОБА_9 підтверджується описом вкладення рекомендованого листа від 02.08.2012 р., квитанцією відділення підприємства поштового зв'язку про оплату рекомендованого листа від 02.08.2012 року, що підтвердженням виконання вимог п.2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. (а.с. 193- 195)

06 вересня 2012 року ОСОБА_8, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, на підставі ст. 18 ЦК України, ст. 87 Закону України «Про нотаріат», та п. 1 Переліку документів , за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 , яка на підставі іпотечного договору , посвідченого 29 квітня 2010 року ОСОБА_8, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, передана в іпотеку ОСОБА_2, строк платежу за зобов'язанням якого щодо сплати грошових коштів (суми позики) за договором позики, засвідченого нотаріально 29 квітня 2010 року за реєстровим № 405, настав 29 квітня 2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, запропоновано задовольнити вимоги ОСОБА_2 за період з 29 квітня 2010 року по 06 вересня 2012 року в сумі 280.229,10 грн., яка складається з :

- суми основного боргу з урахуванням інфляційних втрат у розмірі 272.218,19 грн.

- 5 % річних за порушення грошового зобов'язання у сумі 13.610,91 грн., а також витрат , пов'язаних з оплатою нотаріальної дії за вчинення виконавчого напису в сумі 3400 грн. ( а.с. 9)

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріусом вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів , за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги , за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строку давності , виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення нотаріусами нотаріальних дій врегульовано Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 295/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 о. за № 282/20595 , далі по тексту - Порядок , глава 16 якого регулює вчинення виконавчих написів.

Відповідно до п. 1.1 гл. 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах , що встановлюють заборгованість , або на правочинах , що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Відповідно до п.1.2 Порядку перелік документів , за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.2.3 гл. 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику , якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим , якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.(Підпункт 2.3 п.2 гл. 16 р.ІІ доповнено абзацем другим згідно з Наказом Міністерства юстиції № 1951/5 від 26.12.2012 р.) з 26.12.2012)

Відповідно до п. 3.1 гл.16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи :

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем ;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років , а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно п. 3.2 гл. 16 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи , передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Відповідно до п. 3.5 гл.16 Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити , чи подано на обґрунтування стягнення документи , зазначені у Переліку документів , за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 , відповідно до якого такими документами є оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують заборгованість боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виконавчий напис вчинений нотаріусом 06 вересня 2012 року відповідає за змістом вимогам , встановленим ст. 89 Закону «Про нотаріат» , п.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України , оскільки містить дату вчинення , посаду, прізвище , ім'я , по батькові нотаріуса , який вчинив виконавчий напис, найменування та місця проживання стягувача, найменування та місце проживання боржника, дату і місце його народження, місце роботи з урахуванням характеру роботи боржника моряком на суднах морського плавання, строк, за який провадиться стягнення, суми, що підлягають стягненню а також інші відомості.

Встановлено також , що виконавчий напис вчинений нотаріусом з дотриманням всіх вимог , встановлених діючим законодавством , за наявності нотаріально посвідчених угод - договору позики та договору іпотеки , що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання , після направлення боржнику вимоги про усунення порушень умов договору та попередженням про звернення стягнення на заставлене майно.

Твердження сторони позивачів про неправомірність дій нотаріуса , яка полягає в тому, що він не перевірив факт повного або часткового виконання договору позики в наслідок чого йому не були надані розписки про повернення грошових сум суд вважає безпідставним, оскільки визначеним сторонами договору позики порядком виконання позичальником зобов'язань щодо повернення суми боргу передбачено повернення боргу з участю нотаріуса , що забезпечувало документальне інформування нотаріуса про стан виконання договору , але ці умови позичальником не були виконані і ніяких доказів належного виконання зобов'язань за договором не були надані і суду під час розгляду справи.

Суд не приймає в якості належних доказів виконання позичальником ОСОБА_9 зобов'язання за договором позики від 29.04.2010 року, оскільки надані представником позивачів розписки про отримання ОСОБА_2, його дружиною ОСОБА_15 грошових коштів від ОСОБА_9, ОСОБА_11 не мають застереження , що зазначені в них грошові суми передаються в рахунок повернення боргу саме за договором позики від 29.04.2010 року , крім того , розписки, крім двох, мають зазначення цільового призначення грошових сум, що передаються - сплата процентів , в той час як спірним договором позики від 29.04.2010 року передбачено, що він є безвідсотковим. (а.с. 55-62 , 198)

Керуючись ст.ст. 10,11,209,212,214-215 ЦПК України , суд -

В и р і ш и в :

Позов ОСОБА_9 , ОСОБА_11 до Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , третя особа - Перший Київський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 від 06.09.2012 року, зареєстрованого у реєстрі за № 826, про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_2 грошової суми у розмірі 289.229,10 грн. за рахунок коштів отриманих від реалізації квартири, що є предметом іпотеки за договором іпотеки № 407 від 29.04.2010 року посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8, яка розташована за адресою АДРЕСА_1, таким , що не підлягає виконанню - залишити без задоволення.

Заходи забезпечення позову , застосовані ухвалою судді Київського районного суду м. Одеси від 03.06.2013 року шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8, вчиненого 06 вересня 2012 року, зареєстрованого в реєстрі за № 826 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 та на підставі іпотечного договору, посвідченого 29.04 2010 року за реєстровим № 407 передана в іпотеку ОСОБА_2, а також заборони всім фізичним та юридичним особам проведення будь - яких юридичних дій , пов'язаних з переоформленням , перереєстрацією, стягненням, вилученням і іншим відчуженням на користь будь - яких осіб квартири АДРЕСА_1 залишити в силі до набрання рішенням суду законної сили.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Кілійський районний суд шляхом подач апеляційної скарги в 10-денний строк з дня проголошення рішення.

Суддя Кілійського районного суду О. Г. Тюмін