№ справа:116/6068/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Кулішов Андрій Сергійович

№ провадження:11-кп/190/176/14Доповідач суду апеляційної інстанції:Єлгазіна Л. П.

_________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"06" березня 2014 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Трясуна Ю.Р.,

Суддів -Єлгазіної Л.П., Радіонов І.І.

при секретарі -Шемлей І.І.

за участю прокурора обвинувачених захисників :Сулейманової Д.Н. ОСОБА_1,ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальне провадження № 116/6068/13-к відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Душанбе, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого на посаді лікаря Кримської республіканської установи «Психіатрична лікарня № 5», не одруженого, який має вчений ступень «кандидат медичних наук», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 02 грудня 2013 року встановлено, що ОСОБА_2, займаючи посаду завідуючої відділенням № 4 Кримської республіканської установи «Психіатрична лікарня № 5», будучі наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто службовою особою, у співучасті із лікарем-психіатром відділення № 4 Кримської республіканської установи «Психіатрична лікарня № 5» ОСОБА_1, у період з 3 вересня по 4 вересня 2013 року, отримали за госпіталізацію і стаціонарне лікування ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 2000, 00 гривень за наступних обставин.

Наприкінці червня 2013 року ОСОБА_5 було госпіталізовано до 4-го відділення Кримської республіканської установи «Психіатрична лікарня № 5» для проведення стаціонарного лікування у зв'язку із психічним захворюванням. Після госпіталізації ОСОБА_2 роз'яснила ОСОБА_6, що вирішення усіх питань щодо лікування ОСОБА_5 слід вирішувати безпосередньо із лікарем ОСОБА_1, а останній сказав потерпілій, що після його виходу у відпустку всі питання стосовно ОСОБА_5 слід вирішувати з ОСОБА_2

Наприкінці серпня 2013 року ОСОБА_6 досягла з ОСОБА_2 домовленості щодо продовження стаціонарного лікування ОСОБА_5, а ОСОБА_2 повідомила ОСОБА_6, що для продовження стаціонарного лікування ОСОБА_5 слід сплатити 1000 грн. за кожен місяць, на що ОСОБА_6 висловила згоду.

03.09.2013 року приблизно о 14-30 год. ОСОБА_6 прибула до адміністративного корпусу відділення № 4 Кримської республіканської установи «Психіатрична лікарня № 5» по вул. Лечебній 1-а в с. Строганівка Сімферопольського району, і в службовому кабінеті ОСОБА_1 передала йому грошові кошти у сумі 1400, 00 грн.

04.09.2013 року приблизно о 15 годині ОСОБА_6 прибула до адміністративного корпусу відділення № 4 Кримської республіканської установи «Психіатрична лікарня № 5» по вул. Лєчебній 1-а в с. Строганівка Сімферопольського району, і в службовому кабінеті ОСОБА_1 передала йому грошові кошти у сумі 1000, 00 грн.

04.09.2013 року у період з 15-20 год. до 17-57 год. в ході огляду службового кабінету ОСОБА_1 у останнього вилучені гроші у сумі 1000 грн. банкнотами по 100 грн., які були отримані ним від ОСОБА_6 04.09.2013 року, а також гроші у сумі 800,00 грн. банкнотами по 100 грн. у кількості 6 штук і банкнотою номіналом 200 грн. у кількості однієї штуки, які були отримані ним від ОСОБА_6 03.09.2013 року.

04.09.2013 року у період з 18-09 год. по 20-10 год. в ході огляду службового кабінету ОСОБА_2 у неї вилучені грошові кошти у сумі 300 грн. банкнотами по 100 грн., які були отримані ОСОБА_1 від ОСОБА_6 03.09.2013 року.

Суд першої інстанції, встановивши обставини справи і наводячи оцінку здобутим доказам, дійшов висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, і визнав ОСОБА_1 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, та призначив покарання у виді штрафу у розмірі 18700,00 грн. з позбавленням права обіймати посади лікаря на підприємствах, установах, та організаціях Міністерства охорони здоров'я України строком на 1 рік; змінив кваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України, визнав ОСОБА_2 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та призначив їй покарання у виді штрафу у розмірі 20400,00 грн. з позбавленням права обіймати посади лікаря на підприємствах, установах, та організаціях Міністерства охорони здоров'я України строком на 1 рік.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор прокуратури м. Сімферополя АР Крим Стукошина Т.А. просила вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 02.12.2013 року скасувати та ухвалити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади лікаря на підприємствах, установах та організаціях Міністерства охорони здоров'я з конфіскацією майна; кваліфікувати дії ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі прокурор мотивував свої доводи невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, та зміні кваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України в частині виключення кваліфікуючої ознаки «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди».

Прокурор зазначає, що не ґрунтуються на досліджених доказах висновки суду щодо оцінки дій потерпілої, а саме її прагнення продовжити курс лікування ОСОБА_5, як бажання домогтися незаконних інтересів.

Апелянт також звертає увагу на те, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження такі висновки суду, як недоведеність обвинувачення в частині отримання неправомірної вигоди в розмірі 400 грн. за посвідчення довіреності на отримання пенсії ОСОБА_5, та висновки суду щодо зменшення розміру неправомірної вигоди на 400грн., посилаючись на те, що частина грошових коштів, отриманих ОСОБА_1 від потерпілої були передані ОСОБА_5

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 просила вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 02.12.2013 року скасувати і закрите кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченої складу злочину.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_2 - ОСОБА_3 мотивувала свої доводи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а судове рішення ухвалено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що з показань свідків та обвинуваченого ОСОБА_1 випливає, що 300 грн., які було вилучено у ОСОБА_2, ні ОСОБА_1, ні ОСОБА_6, обвинуваченій не передавались.

Також ОСОБА_3 вказує на те, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо наявності змови ОСОБА_2 та ОСОБА_1, та зазначає, що госпіталізація і виписка пацієнтів не є компетенцією завідувача відділенням, крім того, з 2 вересня 2013 року обвинувачена ОСОБА_2 своїх службових обов'язків не виконувала, а знаходилася на курсах підвищення кваліфікації, а виконуючим обов.язки завідуючого відділення виконувала інша особа.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Сімферополя АР Крим Стукошиної Т.А., захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_7 просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, та залишити без змін вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 02.12.2013 року відносно ОСОБА_1, оскільки вважає вирок суду законним і обґрунтованим.

Свої доводи захисник обвинуваченого мотивувала тим, що судом першої інстанції правильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_1, відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та є достатнім для його виправлення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора , а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 просив залишити без задоволення, захисників, обвинувачених, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_3, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, судова колегія, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 підлягає задоволенню виходячи з наступного .

Відповідно до ч.1,2 ст..404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов,язаний прийняти таке рішення.

Суд першої інстанції , при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України, та ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України дійшли помилкового висновку, що у справі є достатні докази, які свідчать про наявність складу злочину в діях обвинувачених , виходячи з наступного.

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні затвердженого старшим прокурором прокуратури м.Сімферополя АР Крим Стукошиної Т.А.. відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зазначено, що ОСОБА_1, займаючи посаду лікаря - психіатра 4 відділення КРУ «Психіатрична лікарня №5», з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди, при невстановлених слідством обставинах, у невстановлений слідством час, вступив у злочинну змову з ОСОБА_2, яка займала посаду завідуючої зазначеного відділення та наділеною організаційно- розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями , тобто службовою особою, та виконуючи роль співвиконавця, у період з кінця червня по 4 вересня , переслідуючи умисел, спрямований на вимагання неправомірної вигоди, при лікуванні пацієнта ОСОБА_5, вимагали та отримали неправомірну вигоду у розмірі 3000 гривень від сестри хворого ОСОБА_6

Як встановило досудове слідство, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вимагали від ОСОБА_6 грошові кошти та неодноразово погрожували їй , що випишуть її хворого брата із лікарні.

Тобто, досудовим слідством діяння ОСОБА_1 кваліфіковано , як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.27 , ч.4 ст.368 КК України, як - одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах третьої особи будь - якої неправомірної дії, з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Досудовим слідством діяння ОСОБА_2 кваліфіковано як отримання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь - якої дії, з використанням службового становища , вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.368-3 КК України.

Суд першої інстанції, дослідивши обставини справи, дійшов висновку, що ОСОБА_1 не є суб,єктом злочину, передбаченого ст..368 КК України , оскільки не є співвиконавцем, а його дії містять ознаки пособництва, та його дії кваліфікував за ч.5 ст.27 , ч.2 ст.368 КК України, і виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб за відсутністю належних доказів.

Суд дійшов висновку, що в діях зазначених осіб відсутнє і вимагання хабара, оскільки ОСОБА_6 була зацікавлена у незаконній неправомірній поведінці службової особи, домагалася у незаконний спосіб обійти закон і домогтися своїх незаконних інтересів.

Суд першої інстанції дії ОСОБА_2 також кваліфікував за ч.2 ст.368 КК України , як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду , будь - якої дії з використанням службового становища.

Проте, колегія суддів вважає, що такі висновки органу досудового розслідування і суду першої інстанції є помилковими, та не відповідають обставинам справи і наявним доказам кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об,єктивно з,ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_2 займала посаду завідуючого відділенням №4 КРУ «Психіатрична лікарня №5» , тобто була службовою особою , наділеною організаційно- розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями.

Проте, наказом № 452-к від 02.09.2013 року ОСОБА_2 перебувала на курсах підвищення кваліфікації з 02.09.2013 року по 31.10.2013 року (а.с.54 том1) Виконуючим обов,язки зазначеного відділення цим же наказом призначено лікаря - психіатра ОСОБА_8 Г.Г. з виплатою різниці у посадових окладах.

Зазначена обставина підтверджується наказом , поясненнями сторін, свідків, які узгоджуються з обставинами кримінального провадження.

З наданої суду і дослідженої медичної картки № 2952 від 30.08.2013 року стаціонарного хворого ОСОБА_5 вбачається , що вже 02.09.2013 року він оглядався виконуючим обов,язки завідуючого відділенням ОСОБА_8, про що мається відповідний лікарський запис.

Тобто обвинувачена ОСОБА_2 на час інкримінованого їй кримінального правопорушення не була наділена організаційно- розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями, і не могла (в силу свого службового становища) відповідати за вчинення дій або бездіяльності, використати надані їй повноваження в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб та не приймала участі у госпіталізації та лікуванні хворого ОСОБА_5.

Крім того, орган досудового розслідування та суд першої інстанції, не звернули уваги на вимоги закону, а саме те, що порядок госпіталізації особи до психіатричного закладу , визначено ст..13 Закону України «Про психіатричну допомогу «, що госпіталізація особи до психіатричного закладу добровільно проводиться на її прохання або за усвідомленою згодою, яка фіксується у медичній документації, госпіталізація проводиться черговим лікарем.

Положення зазначеного закону знайшли своє відображення і в Інструкції про порядок госпіталізації особи для надання стаціонарної психіатричної допомоги в Кримську Республіканську Установу »Психіатрична лікарня №5» , затвердженої наказом №94 від 14.03.2011 року.

Відповідно з переліченими нормативними актами, саме черговий лікар приймального відділення вирішує питання про доцільність стаціонарного лікування і саме медичний персонал приймального відділення проводе транспортування хворих до відповідного відділення. Завідуючий відділенням не вирішує жодних питань щодо госпіталізації хворих до свого лікувального відділення.

Наведене свідчить, що орган досудового розслідування і суд першої інстанції дійшли помилкового висновку , про наявність повноважень ОСОБА_2 при вирішенні питання щодо госпіталізації та лікування хворого ОСОБА_5

У зв,язку з наведеним , обвинувачений ОСОБА_1 не є суб,єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення і не може нести інкримінованому йому кримінальну відповідальність, за отримання від ОСОБА_6 грошових коштів на придбання ліків для її брата ОСОБА_5.

Зазначеним обставинам суд першої інстанції не дав належної правової оцінки.

Крім того, суд посилається як на доказ аудіо - відеозапис слідчої дії за 03 та 04.09.2013 року, з текстових розмов якого не вбачається, що ОСОБА_2 чи ОСОБА_1 вимагали від ОСОБА_6 неправомірну вигоду, чи дійшли певної змови про отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за госпіталізацію та лікування ОСОБА_5.

З долучених до кримінального провадження аудіо- відео файлів , вбачається, що розмова між ОСОБА_6 та ОСОБА_2 йде тільки про знаходження ОСОБА_5 на лікуванні, при цьому ОСОБА_2 звертає увагу ОСОБА_6, що він не може жити у відділенні, і те, що за ним нікому спостерігати є їхньою сімейною проблемою, всі питання щодо лікування хворого вона порекомендувала вирішувати з лікарем ОСОБА_1. Зазначену обставину ОСОБА_6 підтвердила в засіданні апеляційного суду.

Суд не дав належної оцінки поясненням обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які заперечували факт домовленості про отримання неправомірної вигоди, які узгоджуються з поясненням потерпілої ОСОБА_6, допитаної апеляційним судом , яка підтвердила, що ОСОБА_2 грошові кошти не передавала, а навпаки ОСОБА_2 відмовилася від отримання від неї грошових коштів, і підтвердила, що такий відеозапис дійсно відсутній на плівці, хоча повинен був бути зафіксований за часом проведення такої оперативно- розшукової дії.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційному суді повідомив, що з завідуючою відділенням ОСОБА_2 у нього склалися неприязненні стосунки, тому що він єдиний кандидат медичних наук і них були розбіжності з приводу призначення лікування хворим.

Апеляційний суд вважає правдивими покази допитаного свідка ОСОБА_9 , старшої медичної сестри, яка свідчила, що відділення готувалося до акредитації і у зв,язку з відсутністю фінансування , відділення за зібрані від працівників кошти проводило закупівлю предметів побуту, дезінфікуючих та миючих засобів. Завідуюча відділенням ОСОБА_2 за свої кошти придбавала миючі засоби, 03.09.2013 року лікар ОСОБА_1 дав їй 400 гривень для передачі ОСОБА_5, які вона поклала в зошит, в якому вела облік руху зданих грошових коштів та їх витрати ( зазначений зошит долучений до матеріалів кримінального провадження ) . З переданих 03.09.2013 року ОСОБА_1 400 гривень вона 04.09.2013 року повернула 300 гривень ОСОБА_2, а потім із залишених, 400 гривень передала ОСОБА_5, про що він надав їй письмову розписку. Свідок ОСОБА_9 попереджалася про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень та приводилася до присяги, її свідчення не викликають сумніву у правдивості , оскільки співпадають з іншими доказами по справі.

Допитана апеляційним судом потерпіла ОСОБА_6 пояснювала, що їй відомо, що брат потребував лікування у зв,язку з психічним захворюванням та скаргами на виразкову хворобу шлунку і потребував обстеження . Вона не могла назвати грошову суму яка була потрібна на лікування, яка на харчування та придбання сигарет, оскільки її брат палив.

Потерпіла вважала, що лікування повинно було бути за Конституцією безкоштовним, тому у серпні 2013 року звернулася до правоохоронних органів у м. Сімферополі.

Встановлено, що брат ОСОБА_6, - ОСОБА_5, є інвалідом другої групи і страждає на психічне захворювання, з приводу якого проходив лікування по 29.08.2013 року відповідно з медичними стандартами . Після проведеного лікування стан здоров,я його покращився і черговим лікарем він був виписаний з відділення під нагляд матері, яка за ним і приїздила. Проте під час виписки , приїхала його сестра ОСОБА_6 і в відділенні вчинила сварку, що він є хворим. Допитаний судом лікар ОСОБА_10 свідчив про те, що стан здоров, я ОСОБА_5 в день виписки був стабільним щодо його психічного стану.

Проте, 30.08.2013 року ОСОБА_6 знову привезла ОСОБА_5 до психіатричної лікарні , сварилася з лікарями, які відмовляли у повторній госпіталізації, оскільки ОСОБА_5 не висловлював добровільної згоди на стаціонарне лікування, потім вони вийшли і деякий час спілкувалися, після чого ОСОБА_5 надав письмову згоду на повторну госпіталізацію. ОСОБА_6 свідчила, що їй необхідно виїхати за межі України на заробітки до Москви, а хворого брата нема на кого залишити. Прийом ОСОБА_5 на повторне стаціонарне лікування здійснював черговий лікар ОСОБА_11 , який у присутності начальника медичної частини лікарні ОСОБА_12 і вирішував питання щодо його повторної госпіталізації.

Тобто зазначена обставина не свідчить про домовленість ОСОБА_6 з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про повторну госпіталізацію її брата за певні грошові кошти, оскільки від їхньої волі це не залежало.

Після повторної госпіталізації, ОСОБА_5 знаходився на лікуванні по 11.09.2013 року, як пояснила свідок ОСОБА_12 начальник медичної частини лікарні, що його виписали на вимогу працівника міліції та сестри.

Сама ОСОБА_6 свідчила в апеляційному суді , що до Москви не виїжджала, з братом не проживає, оскільки ОСОБА_5 проживає у Кіровському районі АР Крим разом з матір,ю , а ОСОБА_6 мешкає у Сімферопольському районі .

Відповідно з вимогами ст. 62 Конституції України, - особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду .

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При цьому висновок суду про доведеність вини засуджених, повинен бути узгодженим із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє відображення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, а саме такі докази можуть витікати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків або аналогічних неспростовних презумпцій факту.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час досудового розслідування та судового розгляду, вина ОСОБА_1 та ОСОБА_2 була підтверджена показами потерпілої ОСОБА_6, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_11.ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_12, та іншими доказами, а саме протоколами огляду про вручення грошових коштів,, протоколом аудіо і відео фіксування місця події від 03.09.2013 та 04.04.2013 року.

На думку суду першої інстанції, всі докази по кримінальному провадженні були здобуті на законних підставах.

Апеляційний суд не може погодитися, що вирок суду першої інстанції ухвалено виключно на доказах, отриманих на законних підставах .

Апеляційним судом встановлено, що 20.08.2013 року ( том 2 а.с.2 ) начальнику Сімферопольського МУ УМВС України в АР Крим надійшов рапорт працівника ОГСБЕП ст..лейтенанта міліції Д.В.Богданченка про те, що невстановлені особи, які є службовими особами КРУ «Псіхіатрична лікарня №1» вимагають неправомірну вигоду з невстановленого родича, особа якого знаходиться на стаціонарному лікуванні. Рапорт зареєстровано в журналі обліку заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення та інші злочини за №4516 від 20.08.2013 року. Лікарня №1 розташована у м. Сімферополі.

Проте, 20.08.2013року в ЄРДР 20.08.2013 року вноситься фабула повідомлення про те, що невстановлена особа державної установи Міністерства охорони здоров,я України вимагає неправомірну вигоду у розмірі 2000 гривень ( том 2 а.с.1) підпис реєстратора зазначено як орган досудового розслідування Сімферопольський МУ ГУМВС в АР Крим слідчий Іонов О.О. , тобто , відомості внесені в ЄРДР не відповідають вимогам п.5 ст.214 КПК України.

Старший слідчий СВ Сімферопольського МУ ГУМВС України в АР Крим 20.08.2013 року надсилає потерпілій ОСОБА_6. повідомлення про те, що її заява про вчинене кримінальне правопорушення, яка надійшла до слідчого відділу Сімферопольського МУ розглянута і внесено відомості про кримінальне правопорушення в ЄРДР 20.08.2013 року. Сама заява ОСОБА_6 в матеріалах кримінального провадження відсутня в порушення вимог КПК України.

Наведене свідчить про те, що матеріали кримінального провадження не містять даних , які б свідчили , що в ЄРДР вносилися повідомлення щодо кримінального правопорушення скоєного на території КРУ Психіатричної лікарні №5 . яка розташована у Сімферопольському районі с. Строганівка вул.. Лєчебная,1-а .

Прокуратурою м. Сімферополя 21.08.2013 №70-499-13 призначається прокурор у кримінальному провадженні м. Сімферополь Стукошина Т.А. ( том 2 а.с.7,8)

Прокурором м. Сімферополь постановою від 04.09.2013 року визначена підслідність по даному кримінальному провадженні за Сімферопольським СВ Сімферопольського ГУ МВС України в АР Крим, оскільки на думку прокурора м. Сімферополя правопорушення має актуальний характер.

Відповідно до вимог ст..218 КПК України , - досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце злочину .

Якщо слідчому стане відомо, що розслідуване кримінальне правопорушення не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки підслідність не визначить прокурор.

Прокурор м. Сімферополя не мав повноважень на визначення підслідності за Сімферопольським СВ, оскільки це є компетенцією вищестоящого прокурора АР Крим.

Зазначені обставини залишені судом першої інстанції поза уваги.

Суд першої інстанції не дав оцінки тим обставинам, що крім інших незаконних дій мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів , яка потягла за собою несправедливий судовий розгляд.

Апеляційний суд виходить з наступного, що дії ОСОБА_6 були активними, оскільки потреба в повторній госпіталізації 30.08.2013 року її брата ОСОБА_5 була відсутня , так як він був 29.08.2013 року виписаний в тому стані , який дозволяв йому знаходитися поза межами лікувального закладу.

Даних про те, що ОСОБА_5 вів себе агресивно чи створював загрозу для оточуючих , матеріали кримінального провадження не містять. ОСОБА_5 не давав згоду на повторну госпіталізацію, проте ОСОБА_6 вчинила в лікарні сварку, наполягала на госпіталізації ОСОБА_5 , мотивуючи свою вимогу тим, що на два місяці від,їжджає за межі України, а мати похилого віку не зможе забезпечити його догляд.

Проте, Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 після госпіталізації брата ОСОБА_5, нікуди не виїжджала і не збиралася цього робити. Крім того, вона проживає в Сімферопольському районі АР Крим, а її брат ОСОБА_5 у Кіровському районі АР Крим разом з матір,ю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , ОСОБА_5 був повторно госпіталізований 30.08.2013 року, а вже 11.09.2013 року був виписаний на вимогу сестри ОСОБА_6

Тобто вказані обставини свідчать про те, що своїми активними діями ОСОБА_6 створила таку обстановку, що лікар ОСОБА_1 взяв у неї грошові кошти.

Те, що ОСОБА_6 діяла під контролем держави свідчить постанова прокурора про імітацію злочину.

Матеріали кримінального провадження містять постанову прокуратури м. Сімферополя від 26 вересня 2013 року « Про збереження інформації отриманої під час проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій, з якої вбачається, що постановою старшого прокурора прокуратури м. Сімферополя Стукошиною Т.А. від 30.08.2013 року було здійснено імітування обстановки злочину. ( том 2 а.с.146-147).

Відповідно до п.1.12.5 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій та використання результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом № 114/1042/ 516/ 1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, зазначено, що імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створюють у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи ( осіб ) яка планувала чи замовляла його вчинення.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про імітацію злочину, а полягають в активних діях особи ОСОБА_6, яка спровокувала лікаря ОСОБА_1 на отримання грошових коштів, на лікування особи, а не неправомірної вигоди.

Наведене свідчить, про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Викликає сумнів справедливість і об'єктивність ухваленого судового рішення, оскільки обвинувачена ОСОБА_2 і її захисник під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції посилалися на те, що обвинувачена . була несправедливо притягнута за інкриміноване кримінальне правопорушення. Їхні клопотання про змінені файли відеозапису про скоєні злочини , а саме зміненим часом передачі грошових коштів ОСОБА_6, з боку правоохоронних органів та судом , належним чином не були досліджені, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Апеляційний суд, дослідивши обставини справи, приходить до висновку, що міліція спровокувала обвинуваченого ОСОБА_1 на отримання грошових коштів на лікування хворого ОСОБА_5, за яке його засуджено судом першої інстанції.

Органи досудового розслідування, прокурор та суд першої інстанції не дали належної оцінки тому, що у серпні - вересні 2013 року було відсутнє бюджетне фінансування зазначеної лікарні. Відповідно з наданою довідкою №2115 від 04.10.2013 року головного лікаря КРУ «Психіатрична лікарня №5» у 2013 році бюджетне фінансування перебування хворого за один день у стаціонарному відділенні складало 152,78 гривень, а саме витрати на придбання медичних препаратів для лікування - 1,92 гривні, харчування -6,83 гривні, побутові витрати - 0,61 гривня ( том 1 а.с.56), судом не перевірено, чи відповідало зазначене фінансування для виконання вимог лікування хворих за вимогами протоколів медичних стандартів , затверджених МОЗ України. І скільки фактично потребував витрат на лікування та харчування хворий ОСОБА_5

Апеляційний суд критично оцінює свідчення потерпілої ОСОБА_6 і вважає її дії активною провокацією злочину виходячи з наступного.

Відповідно з рішеннями Європейського Суду з прав людини по справам « Веселов та інші», «Ваньян проти Росії» зазначено, що міліція спровокувала обвинувачених на скоєння правопорушення, за яке їх засуджено судом першої інстанції.

Ст. 6 Конвенції передбачає, що кожний при пред'явленні йому любого кримінального обвинувачення має право на справедливий судовий розгляд.

Коли дії тайних агентів направлені на провокування злочину, і відсутні підстави вважати, що воно не було б скоєне без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння тайного агента і може бути названо провокацією.

Таке втручання в його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість суду.

Положення вимог Конвенції знайшли своє відображення і в Рішенні Конституційного Суду України по справі № 1-31/ 2011 від 20.10.2011 року №12-рп/2011, яким зазначено, що Конституційний Суд України бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, коли у процесі одержання доказів обмежувалися права і свободи , гарантовані Конвенцією, зокрема ст. 6 «Право на справедливий суд», ст. 8 «Право на повагу до приватного і сімейного життя».

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів э прерогативою національного права. За загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 09.06.1998 року, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19.02.2009року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного та сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла.

Даючи офіційне тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України виходив з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, коли Основний Закон України допускає такі обмеження.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально - процесуального закону. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої ст..62 Конституції України « обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Конституційний Суд вважає, що подані будь - якою фізичною чи юридичною особою згідно з ч.2 ст.66 Кодексу речі або документи ( фактичні дані ) не відповідають допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно - розшукових заходів, передбачених Законом.

Згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частини зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів, не може погодитися з висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення , оскільки такі обставини мали місце від дії тайних агентів і були направлені на спровокування злочину, і у суда відсутні підстави вважати, що воно не було б скоєне без їх втручання, зазначена обставина виходить за рамки розуміння тайного агента і може бути названо провокацією.

Відповідно до Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність» ст..6 передбачено, що підставами для проведення оперативно - розшукової діяльності є :

1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно -розшукових заходів і засобів , про

- злочини що готуються;

- осіб, які готують злочини;

- осіб, яки переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду ;осіб безвісно відсутніх; та інше.

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян; посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів у запитах та повідомленнях правоохоронних органів інших держав, та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв,язку з допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.

Під час здійснення оперативно- розшукової діяльності не допускається порушення прав и свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватися лише за рішенням слідчого судді з метою виявлення, попередження чи припинення тяжкого або особливо тяжкого злочину та у випадках , передбачених законодавством України, з метою захисту прав и свобод інших осіб, безпеки суспільства. ( ст..9 Закону )

Апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог Конвенції та наведених вище судових рішень Європейського суду з прав людини, використання агентів під прикриттям як законної техніки розслідування для боротьби з тяжкими злочинами . Європейська Конвенція потребує щоби були прийняті адекватні міри захисту від зловживань, оскільки суспільні інтереси не можуть виправдати використання доказів , отриманих внаслідок провокації міліції .

Апеляційним судом встановлено, що саме активні дії ОСОБА_6 , були використані органами міліції для провокації дій ОСОБА_1.

Згідно з вимогами Закону, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об,єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину доведена.

Такі вимоги закону судом першої інстанції не дотримані і вирок суду підлягає скасуванню, оскільки в діянні обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення.

На підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу , скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ст.. 1, 2 ,12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно - розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», апеляційний суд роз,яснює, що в місячний термін ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . мають право звернутися до суду першої інстанції, що розглядав справу, з вимогою про поновлення на роботі та відшкодування шкоди, спричиненої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно - розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду.

Керуючись ст. ст. 284 ч.1 п.2 , 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури м. Сімферополя АР Крим Стукошиної Т.А. залишити без задоволення .

Апеляційну скаргу захисника - ОСОБА_3 , - задовольнити .

Вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 02 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

та в порядку ст..404 КПК України відносно ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, - скасувати .

Кримінальне провадження закрити за встановленою відсутністю в діяннях ОСОБА_2 та ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали

С У Д Д І:

Трясун Ю.Р. Єлгазіна Л.П. Радіонов І.І.