ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 

 "29" листопада 2006 р.                                                          Справа №  14/2464

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого   судді                                                  Ляхевич А.А.

суддів:                                                                        Вечірка І.О.

                                                                                   Щепанської Г.А.

при секретарях                                                            Воробйовій Т.А. , Чайці О.С.,                               Павловській Л.П.,

за участю представників сторін:

від позивача: Тітовнін О.В. - довіреність від 21.08.2006 р.,

від відповідача: Струкова Л.В. - довіреність №9759/10/10-010 від 10.10.2005 р.,

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової адміністрації в

Житомирській області, м.Житомир  

на рішення господарського суду Житомирської області

від "29" листопада 2004 р. у справі №  14/2464 (суддя Тимошенко О.М.)

за позовом Закритого акціонерного товариства "Будсервіс", м.Житомир  

до Державної податкової адміністрації в Житомирській області, м.Житомир

про стягнення 35789,29 грн.,

з перервами в судовому засіданні з 24.10.2006р. по 01.11.2006р.,

з 01.11.2006р. по 14.11.2006р., з 14.11.2006р. по 29.11.2006р.

згідно ст. 77 Господарського  процесуального кодексу України,

 ВСТАНОВИВ:

  

Рішенням господарського суду Житомирської області від 29.11.2004р.у справі №14/2464 задоволено позов Закритого акціонерного товариства  "Будсервіс", м.Житомир до Державної податкової адміністрації у Житомирській області.

Стягнуто  з останньої на користь позивача 35789,29 грн. боргу, 23524,30 грн. інфляційних, 5189,44 грн. річних, 2076 грн. 60 коп. витрат з держмита.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Державна податкова адміністрація у Житомирській області звернулась до апеляційного господарського суду з  апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у позові.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповно з'ясовано  обставини у справі та неправильно  застосовано норми матеріального права.

Особа, що подала апеляційну скаргу, зазначає, зокрема, що:

- позивачем фактично виконано робіт по капітальному ремонту адмінбудинку в період з липня 1997р. по липень 1998р. на загальну суму 1221073,39 грн., що підтверджено довідками виконаних робіт;

- в останніх виокремлено вартість матеріалів замовника у сумі 75987,44 грн.;

- позивачем невірно визначено борг, оскільки крім сплати грошовими коштами у сумі 1185284,0 грн. відповідач передав також матеріали на суму 75987,44 грн., вартість яких включено у вартість  виконаних робіт;

- за підрахунками відповідача заборгованості за виконані згідно контракту №19 від 01.07.1997р. роботи не існує, а є переплата у сумі 40100 грн.;

- судом не враховано акт перевірки КРУ в Житомирській області №06-5 від 06.10.99р., яким встановлено завищення підрядчиком прямих витрат ДПА  у Житомирській області на загальну суму 93 тис. грн. в результаті невірно розрахованих ЗАТ "Будсервіс-М" накладних витрат на загальнобудівельні роботи;

- у зв'язку з відсутністю необхідних первинних документів призначена у даній справі в 2001р. судова  експертиза не змогла встановити точний розмір завищення вартості виконаних підрядних робіт, однак констатувала завищення підрядчиком у розрахунках договірної ціни за 1997-1998 р.р. базисної кошторисної вартості  будівельно-монтажних робіт і інших витрат;

- суд необгрунтовано врахував при вирішення спору висновок спеціаліста Булаєнко М.І. та не перевірив її повноважень.

У доповненні до апеляційної скарги від 05.12.2005р. (а.с.22-23, т.3) ДПА у Житомирській області вказала на те, що позивач при визначенні розрахунків договірних цін на ремонтно-будівльні роботи мав застосовувати Порядок визначення вартості  ремонту житла, об'єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, що виконуються на території України КДП-204/12 України 38-97), затверджений наказом Держитлокомунгоспу України від 23.06.97р. №44, а також Порядок визначення вартості будівництва, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери комунального призначення та  благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури і містобудування (ДБН ІV-98), затверджений Наказом Держбуду України від 11.02.98р. №35.

В засіданні суду представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник позивача заперечив у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги, вважаючи рішення місцевого  господарського суду законним та обгрунтованим.

Заперечення ЗАТ "Будсервіс" викладено у його відзивах: від 28.11.2005р. (а.с.10-12, т.3); від 23.10.06р. (а.с.73-74, т.4) та доповненні до відзиву №59 від 11.11.2006р.

Позивач, стверджує, зокрема, що:

- вартість виконаних робіт обрахована ним вірно у розрахунках договірної ціни;

- заборгованість в сумі 35789,24 грн. підтверджена актом звіряння розрахунків станом на 01.09.2002р. (а.с.17, т.3);

- виконання позивачем підрядних робіт за договором №19 від 01.07.1997р. на суму 1221074,37 грн. підтверджено довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3 та актами  приймання підрядних робіт (форма КБ-2В);

- ДПА у Житомирській області розрахунки за виконані роботи провела частково- у сумі 1185285,12 грн.;

- посилання скаржника на те, що  товариством завищено вартість виконаних будівельно-підрядних робіт спростовується висновком залученого судом спеціаліста Житомирського філіалу інституту "НДІПроектреконструкція";

- позивач застосував при визначенні вартості підрядних робіт Порядок визначення вартості будівництва, що здійснюється на території України (ДБН 4-16-96, ч.2) затверджений наказом  Держкоммістобудування України від 18.10.96р. №183.

У доповненні до відзиву №59 від 11.11.2006р. позивач просить врахувати проміжний акт звіряння розрахунків від 24.11.98р., що підтверджує, на його думку заборгованість відповідача станом на 01.11.98р.

Стверджує також, що фактична передача матеріалів замовника (відповідача) враховувалась ним в оплату, що відображено в колонці довідки від 23.10.2006р. "Оплачено ОДПА", а витяг з банківського документа - руху коштів по рахунку ЗАТ "Будсервіс" за період з 19.06.98р. по 31.12.2000р. підтверджує, що дві суми: 756 грн. та 3814,18 грн. зараховано позивачем в оплату матеріалів, оскільки вони відсутні у зазначеному документі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, перевіривши законність та обгрунтованість оскаржуваного рішення, колегія суддів встановила наступне.

Позивач звернувся з позовною заявою №225 від 06.09.99р. у вересні 1999р. до господарського  суду Житомирської області.

У зазначеній позовній заяві просив стягнути з відповідача на свою користь 35789 грн. 29 коп. заборгованості в оплаті за  виконані ремонтно-будівельні роботи на об'єкті - адмінбудинку ДПА в Житомирській області на підставі укладеного сторонами контракту від 01.07.97р. №19.

У подальшому позивач  неодноразово збільшував позовні вимоги за рахунок нарахування згідно ст.214 ЦК УРСР інфляційних та річних.

В останній заяві про зміну ціни позову (збільшення позовних вимог) від 19.11.2004р. №281 (а.с.123-124, т.2) ЗАТ "Будсервіс" просив стягнути окрім суми боргу 35789 грн. 29 коп., 23524 грн. 30 коп. інфляційних та 5189,44 грн. 3% річних.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.06.2003р. у справі №14/2464 було задоволено позов в частині стягнення 35789,29 грн. боргу, 15167,50 грн. інфляційних, 3462,24 грн. 3% річних та стягнуто судові витрати.

В іншій частині позову було відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.03.2004р. у справі №14/2464 було скасовано зазначене рішення та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 09.12.2003р., (якою рішення місцевого господарського суду залишено без змін), а справу №14/2464 передано на новий розгляд до господарського суду Житомирської області.

При новому розгляді справи рішенням господарського суду Житомирської області від 29.11.2004р. позов було задоволено в повному обсязі.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Державної податкової адміністрації у Житомирській області підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

01.07.1997р. між ЗАТ "Будсервіс-М" ЛТД (правонаступником якого є ЗАТ "Будсервіс") та Державною податковою адміністрацією у Житомирській області було укладено договір на виконання ремонтно-будівельних робіт на об'єкті - адмінбудинку обласної державної податкової адміністрації в м.Житомирі по вул. Войкова, 7 (а.с.5-6, т.1).

Згідно п.4.1 контракту Державна податкова адміністрація у Житомирській області, як замовник, зобов'язувалась розраховуватись за виконанні роботи щомісячно за фактичними витратами не пізніше сьомого числа місяця, наступного за звітним.

Згідно розрахунку позивача відповідно до зазначеного контракту ним в період з серпня 1997р. по серпень 1998р. виконано ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 1221073,39 грн.

При цьому позивач посилається на довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат, а також розрахунку договірної ціни, оригінали яких долучено до  матеріалів справи (а.с.32-150, т.4).

За умовами контракту сторони передбачили, що договірна вартість робіт є динамічною і визначається підрядником по фактичним витратам і оформлюється розрахунком договірної ціни (п.2 контракту).

Оскільки відповідач на підставі акту перевірки КРУ використання позабюджетних коштів Державною податковою адміністрацією у Житомирській області №06-05 від 06.10.99р. (а.с.39-52, т.1) стверджував про завищення позивачем вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт, у справі було призначено судову будівельно технічну експертизу, проведення якої було доручено бюро незалежних експертиз та оцінок м. Житомир.

Судом першої інстанції не було прийнято до уваги висновок експерта бюро незалежних експертиз та оцінок від 25.05.2001р. за №1080 в зв'язку  з тим, що експертом не дано відповіді на всі питання, поставлені судом та висновок експерта грунтується на припущеннях.

У висновку експерта було зазначено, що з наявних документів (даних) неможливо зробити висновок про витрати підрядника і вартість виконаних робіт та виявити точний розмір завищення вартості виконаних робіт.

Водночас, в основу рішення суду першої інстанції покладено висновок спеціаліста Житомирської філії "НДІ проектреконструкція" згідно якого позивач не завищив, а занизив вартість виконаних робіт (а.с.222-234, т.1).

Однак, зі змісту ст.32, 41, 42 ГПК України, що підтверджено і судовою практикою Верховного суду України доказової сили у суді може набути лише висновок експерта за наявності двох головних умов: 1) експертизу призначають ухвалою суду; 2) експерта попереджають про відповідальність.

Таким чином, висновок спеціаліста  не може бути доказом у господарському суді в розумінні ст.32 ГПК України.

Колегія суддів вважає, що у суді апеляційної інстанції призначати повторну судову експертизу недоцільно, оскільки на вимогу суду сторони не  змогли надати інші первинні документів, окрім довідок про вартість виконаних робіт та розрахунків договірної ціни про що, зокрема,  свідчать: акт приймання передачі архівних документів для знищення від 06.05.2005р., наданий відповідачем (а.с.25-27, т.3) та довідка позивача від 05.12.2005р. (а.с.28, т.3).

Додані позивачем до оригіналів довідок про вартість виконаних робіт та розрахунків договірної ціни акти виконаних робіт не розцінюються судом як докази, оскільки за змістом є внутрішніми розрахунками, містять неоговорені виправлення та дописки, не містять вказівки на те, ким підписані зі сторони  замовника та не засвідчені  його печаткою.

Згідно ст.332 ЦК УРСР за договором підряду підрядчик зобов'язується виконати на  свій ризик певну роботу за  завданням замовника з його або своїх матеріалів, а замовник зобов'язується  прийняти й оплатити виконану роботу.

Відповідно до наказу Держкомстату та Держбуду України від 27.01.97р. №66/5 форма №КБ-3 є типовою формою первинного документу з обліку у будівництві, яка складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт та витрат і проведення розрахунків за виконані роботи на будівництві.

Слід зазначити, що при прийнятті місцевим господарським судом рішення від 29.11.2004р. не було враховано вказівки Вищого Господарського суду України, викладені у постанові ВГСУ від 01.03.2004р. у даній справі, щодо недослідження питання щодо суми боргу, розрахунку суми боргу, доказів проведення ДПА розрахунків.

При порівнянні сум, зазначених у розрахунку суми боргу, доданого до позовної заяви (а.с.17, т.1) з сумами визначеними до сплати у наявних первинних документах у справі - в довідках про вартість виконаних робіт та розрахунках договірної ціни вбачається, що в розрахунок позивача в частині суми виконання робіт включено як вартість виконаних робіт та його витрат, так  і вартість матеріалів, наданих замовником, тобто відповідачем.

Так, зокрема, у довідці про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 1997р. та у розрахунку договірної ціни від загальної суми виконаних робіт та витрат     197375,86 грн. відмінусовано вартість матеріалів позивача - 4958,75 грн. а визначено до сплати 192417,12 грн. (а.с.114, т.3).

Однак, у розрахунку позивача визначено як виконання позивачем у жовтні 1997р.  суму   197375,86 грн.

У довідці та розрахунку договірної ціни за грудень 1997р. (а.с.80, т.3) від вартості виконаних робіт відмінусовано вартість матеріалів замовника - 24974, 12 грн. та визначено до сплати 210331,37 грн.

У розрахунку суми боргу як виконання зазначено позивачем суму 235305,49 грн., тобто включаючи матеріали відповідача.

Аналогічно не враховано у розрахунку суми боргу вартість матеріалів  відповідача - 9844,45 грн. згідно довідки про вартість виконаних робіт та витрат а також розрахунку договірної ціни.

Судом апеляційної інстанції неодноразово витребовувався від позивача обгрунтований  розрахунок суми боргу з окремим відділенням в сумі проведених відповідачем розрахунків  коштів, сплачених за платіжними дорученнями з посиланням на дати, суми, номери документів та  призначення платежів та також суми, що відображають вартість матеріалів, наданих замовником, тобто відповідачем з посиланням на номери та дати накладних.

Від відповідача суд апеляційної інстанції вимагав надати докази проведення розрахунків.

Від позивача надійшов обгрунтований розрахунок суми боргу, викладений у формі довідки від 23.10.06р. №56 по розрахунках між ОДПА та ЗАТ "Будсервіс М" ЛТД згідно контракту №19 від 01.07.97р., підписаної головою правління та головним бухгалтером позивача (а.с.75, т.4).

В зазначеній довідці вказано щомісячні суми виконаних робіт з включенням до них  вартості матеріалів відповідача та виокремлено лише суми сплати відповідачем грошових коштів з посиланням на дати платіжних доручень (графа 4).

Таким чином, у зазначеному розрахунку не відображено вартість матеріалів відповідача.

З вищевказаного вбачається, що сума 1185285,12 грн. сплачена ОДПА виключно грошовими коштами.

За таких обставин сума, яку позивач визначив у своєму розрахунку як борг, є меншою від вартості матеріалів, наданих відповідачем для виконання ремонтно-будівельних робіт тобто позивачем не доведено наявність заборгованості перед ним ОДПА у Житомирській області за контрактом №19 від 01.07.97р.

Суд витребував як від сторін, так і від  управління Держказначейства для огляду платіжні доручення про перерахування відповідачем коштів позивачу за  контрактом №19.

Однак, як вбачається з відповідей управління Держказначейства у Житомирській області  №06-11/5389 від 13.10.2006р. та Житомирської обласної філії АКБ "Укрсоцбанк" від 12.10.06р. №20-37/79-30 платіжні документи знищені в зв'язку з закінченням термінів зберігання.

Судова колегія не може прийняти до уваги наданий позивачем банківський документі - рух коштів по рахунку ЗАТ "Будсервіс" за період з 19.06.98р. по 31.12.2000р., оскільки зазначений документ не відображає усі платіжні доручення відповідача як  відносно періоду сплати так і усіх сум сплати за період, відображений у документі.

Відсутність у зазначеному документі оплат у сумі 756 грн. та 3814,18 грн. не  може бути розцінена судом як доказ зарахування поставлених відповідачем матеріалів, оскільки згідно розрахунку позивача ці оплати з вказівкою на дату платіжного доручення, відбулись у березні та травні 1999р., а матеріали замовник надавав у період виконання позивачем ремонто-будівельних робіт у 1997-1998р.р., що відображено у відповідних довідках про  вартість виконаних робіт та розрахунках договірної ціни.

Що  стосується посилань позивача на акти звірки як форму визнання боргу відповідачем, то слід зазначити наступне.

Акт звірки бухгалтерів є тільки документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій, а  наявність чи відсутність будь-яких зобов'язань сторін підтверджується первинними документами.

Окрім того, акт звіряння розрахунків від 24.11.98р. станом на 01.11.98р. на суму 90289,58 грн. містить дописки іншим чорнилом, не оговорені належним чином. Зокрема дописано місце та дату звірки:  "м. Житомир" "24.11.1998р." , підставу складення акту "по контракту №19 від 01.07.1997р.", посаду та прізвище особи, що підписала акт зі сторони позивача "Гл.Бух" та  "Г.І. Вдовенко".

У акті звіряння розрахунків між сторонами станом  на 01.09.2002р. (а.с.17, т.3) відсутня дата, прізвище осіб, що підписали акт, не зазначено, що заборгованість виникла саме за контрактом №19 від 01.07.97р.

Тому зазначений акт також не розцінюється судом як належний доказ визнання боргу відповідачем.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо обгрунтованості позову та задоволення позовних вимог.

Тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду скасуванню.

  Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної податкової адміністрації в Житомирській області, м.Житомир задовольнити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 29 листопада                  2004 року у справі №14/2464 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові Закритого акціонерного товариства "Будсервіс", м.Житомир до Державної податкової адміністрації в Житомирській області, м.Житомир про стягнення 59 313 грн. 59 коп. відмовити.

3. Матеріали справи №14/2464 повернути до господарського суду Житомирської області.

 Головуючий - суддя:                                                              Ляхевич А.А.

                

 судді:

                                                                                           Вечірко І.О.  

                                                                                           Щепанська Г.А.  

 

Віддрук. 4 прим.

1-до справи

2,3-сторонам

4-в наряд

друк. Кравчук Н.В.