№ справа:106/1923/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Лантратова Антоніна Іванівна

№ провадження:11-кп/190/187/14Доповідач суду апеляційної інстанції:Єлгазіна Л. П.

_________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"25" лютого 2014 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Трясуна Ю.Р.,

Суддів -Єлгазіної Л.П., Радіонова І.І.

при секретарі -Шемлей І.І.

за участю прокурорив обвинуваченого захисника потерпілогоСулейманової Д.Н., Торосян С.А. ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальне провадження № 106/1923/13-к відносно

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4 року народження, уродженця с. Страклав Дубновського району Ровенської області, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого спеціалістом з продажу путівок ДП «Санаторій Побєда» для дітей з батьками» «ПАТ Укрпрофоздоровниця», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

вироком Євпаторійського міського суду АР Крим від 03 грудня 2013 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, та призначене покарання у виді штрафу в дохід держави у сумі 170 000 грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями строком на 2 роки з конфіскацією усього особисто належного йому майна.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 будучі службовою особою юридичної особи приватного права - заступником директора ДП «Санаторій «Побєда» для дітей з батьками» ПАТ «Укрпрофздоровниця», розташованого у м. Євпаторія вул.. Фрунзе,4 АР Крим, діючи умисно з метою власного збагачення, приблизно з 11-00 години 04.01.2013 року за зазначеною адресою вимагав від фізичної особи підприємця ОСОБА_10 не правомірну вигоду у розмірі 500 доларів США одноразово та по 2000 гривень щомісячно за укладання з підприємця ОСОБА_10 договору оренди на прийнятних для ОСОБА_10 умовах та передачі йому приміщення у зазначеній оздоровчій установі.

ОСОБА_10 будучі суб,єктом підприємницької діяльності і розуміючи, що без згоди та сприяння ОСОБА_8 він не зможе на прийнятних для нього умовах орендувати привабливе для здійснення підприємницької діяльності приміщення, погодився на вимоги ОСОБА_8, після чого останній пообіцяв ОСОБА_10 якнайскоріше укласти договір оренди строком з 01.04.2013 року по 01.11.2013 року.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 у період часу з 11:10 години по 11:55 годин 24.01.2013 року , знаходячись у своєму робочому кабінеті ДП « Санаторій «Побєда» для дітей з батьками »ПАТ «Укрпрофздоровниця « розташованого у м. Євпаторія вул.. Фрунзе,4 АР Крим, отримав від ОСОБА_10 визначену грошову суму неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США, що за курсом НБУ складала 3996,5 гривень та 6000гривень авансом за три місяці, що більше ніж у 5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та становить значний розмір, після чого передав ОСОБА_10 підписаний директором та ОСОБА_10 договір оренди приміщення від 24.01.2013 , якого ОСОБА_8 про свій злочинний намір не інформував .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 мотивував свої доводи тим, що вирок суду є незаконним, а обставини викладені у ньому необґрунтованими, оскільки не відповідають фактичним обставинам події.

Суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання про витребування доказів про співробітництво ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з правоохоронними органами, які на його думку є агентами міліції.

Апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки показанням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про їхню начебто підприємницьку діяльність з Харьковською фірмою «Амсат - Коверт», яка не має ніякого відношення до розповсюдження біологічно- активних харчових добавок, а її діяльність пов'язана з комп'ютерною діагностикою людини.

Крім того, апелянт посилається також на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про витребування від операторів мобільного зв'язку «МТС» проведених дзвінків з роздруківкою текстових повідомлень абонентів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 Таке клопотання було зумовлено тим, що у судовому засіданні ОСОБА_11 дав пояснення , що приблизно 12-13 січня йому подзвонив ОСОБА_10 і повідомив, що з нього вимагають гроші, на що останній порекомендував йому звернутися до міліції.

Обвинувачений вважає, що також безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про неналежні докази, а саме вилучення грошових коштів із його кабінету , яке на його думку проведено з порушенням вимог закону.

Суд не дав належної оцінки показам ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які були допитані разом під час судового розгляду і свідчили , що вони дійсно пропонували ОСОБА_8 грошові кошти за відкриття торгівельної точки та рекламу і реалізацію їхнього товару.

Суд не дав оцінку наданих стороною захисту докази про співпрацію ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з правоохоронними органами, які постійно терплять від вимагання хабарів, тобто є агентами правоохоронних органів.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок Євпаторійського міського суду АР Крим від 03 грудня 2013 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за пред'явленим обвинуваченням.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 вирок суду вважав незаконним і необґрунтованим з тих підстав, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Суд не дав оцінку поясненям обвинуваченого щодо того, що 03.03.2013 року до нього звернулися ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з проханням надати в оренду приміщення санаторію, на що він відповів що це питання не можливо вирішити без присутності директора та його заступника з правових питань, і що він може тільки показати приміщення, що було зроблено на другий день. Після того ,як приїхав директор 07 січня 2013 він їм зателефонував, що вони можуть прийти з відповідними документами. Він їх познайомив з директором та його заступником з правових питань ОСОБА_14, який і дав їм перелік необхідних документів для укладання договору оренди.

Вони надали обвинуваченому роздруківку пропонованої ними продукції і запропонували йому як бонус 500 доларів США. Крім цого ОСОБА_11 написав на аркуші паперу цифри 500-1000 доларів які означали бонуси.

24.01.2013 року йому зателефонував ОСОБА_10 і повідомив , що готовий укласти договір оренди, обвинувачений послався на погане самопочуття і запропонував звернутися до заступника директора, проте він наполягав на його особистій присутності і він змушений був приїхати. Всі необхідні документи для укладення договору оренди ОСОБА_10 були передані заступнику директора ОСОБА_14

Передані грошові кошти після укладеного договору оренди були ними визначені як заробітна плата за реалізацію та рекламу їхньої продукції.

Суд не дав належної оцінки показам свідка ОСОБА_15, який працював головним лікарем санаторію та пояснював, що 04.01.20913 до нього зверталися ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з приводу надання їм приміщення для відкриття пункту обміну валюти і договір був укладений 21.01.2013 року та після передачі грошових коштів він також був затриманий працівниками міліції, що вказує на те, що зазначені особи не мали на меті реальне заняття господарською діяльністю. А мали на меті інші цілі.

Суд не дав критичної оцінки показам ОСОБА_10. які не співпадають з фактичними обставинами справи і є провокацією з його боку давання хабара, та правоохоронних органів, та те, що він заперечував , що звертався з аналогічними заявами до правоохоронних органів щодо інших осіб, що не відповідає дійсності і наданим ними у суді першої інстанції доказам.

При допиті у суді не пам,ятав всіх обставин справи, не пам,ятав при яких обставинах передавав працівникам міліції предмет хабара - грошові кошти, на той час він ніде не працював і не мав доходу від підприємницької діяльності, оскільки звіти до податкової про наявний доход не подавав.

При допиті свідка ОСОБА_11 не заперечував, що вони казали ОСОБА_8, що зможуть його заохочувати , якщо він буде допомагати в реалізації продукції. Вони з ОСОБА_10 пропонували йому грошові кошти за відкриття торгівельної точки, що було ними підтверджено при одночасному допиті у суді. Бонус був обговорений до моменту звернення до міліції. Він також не працює, не має офіційних доходів, йде процедура ліквідації його господарської діяльності .

Апелянт звертає увагу на те, що на огляд кабінету ОСОБА_8 не було санкції слідчого судді, що було підтверджено у судовому засіданні, що свідчить про недопустимий доказ, який був прийнятий судом першої інстанції.

Суд не звернув увагу на те, що при огляді відеозапису начебто протиправних дій ОСОБА_8, якої - небудь компрометуючої інформації щодо пред,явленого обвинувачення не було встановлено.

На думку апелянта , до матеріалів справи навмисно доданий пустий диск телефонних розмов , з яких можливо було б зробити висновок про невинуватість ОСОБА_8, а саме наявність провокації з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_11.

Захист вважає, що інкриміноване ОСОБА_8 протиправне діяння, з боку агента держави, є порушенням гарантій ч.1 ст.6 Європейської Конвенції по правам людини, що є порушенням права на справедливий судовий розгляд.

Вирок Євпаторійського міського суду АР Крим від 03 грудня 2013 року просив скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9, які підтримали апеляційні скарги , прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, судова колегія, вважає, що апеляційні підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об,єктивно з,ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Орган досудового розслідування і суд першої інстанції , при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України дійшли помилкового висновку, що у справі є достатні докази, які свідчать про наявність складу злочину в діях обвинуваченого , виходячи з наступного.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8. , затвердженого прокурором начальником відділу прокуратури АР Крим ОСОБА_17 , та як встановлено вироком суду першої інстанції , зазначено, що ОСОБА_8, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненим в інших особистих інтересах, вимагав та одержав як службова особа юридичної особи приватного права незалежно вид організаційно - правої форми неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто діяння яке передбачене ч.4 ст.368-3 КК України.

Проте, колегія суддів вважає, що такі висновки органу досудового розслідування і суду є помилковими, та не відповідають обставинам справи і наявним доказам кримінального провадження.

Так, ч.4 ст.. 368-КК України, ( яка інкримінована обвинуваченій ---) передбачає кримінальну відповідальність за одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно - правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, поєднана з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно з п. 2 Примітки , зазначено, що вимагання згідно з частиною четвертою ст. 368-3 КК України цього кодексу визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду , або умисне створення особою, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права умов, за яких особа вимушена надати, передати, неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав и законних інтересів.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 займав посаду службової особи юридичної особи приватного права - заступником директора ДП «Санаторій «Побєда» для дітей з батьками» ПАТ «Укрпрофздоровниця» розташованого у м. Євпаторія вул. Фрунзе, 4 АР з 01.07.2006 року по 13.01.2013 року (том 2 а.с. 22,27) і відповідно з посадовими обов'язками не мав права на укладення та підписання договорів оренди приміщень названого оздоровчого закладу. Таким правом наділений виключно тільки директор закладу , який и укладав договір оренди з ФОП ОСОБА_10 від 24.01.2013 року (а.с. 36-41 том 2).

Тобто обвинувачений не міг (в силу свого службового становища) за вчинення дій або бездіяльності використати надані йому повноваження в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

Допитаний судом першої інстанції директор закладу та заступник директора з правових питань не свідчили суду, що саме обвинувачений сприяв укладенню договору оренди приміщення закладу площею 11 к.в. метрів. Договір оренди був укладений відповідно з вимогами Положення про оренду, затвердженого Укрпрофздоровницею, що і підтверджено вироком суду першої інстанції.

Зазначеній обставині суд не дав належної правової оцінки.

Суд вважав доведеним вимагання обвинуваченим у приватного підприємця ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмири 500 доларів США та 2000 гривень щомісячно приблизно 04.01.2013 року на прийнятних для ОСОБА_10 умовах.

Суд першої інстанції доводи обвинуваченого щодо того, що він не вимагав грошові кошти від ОСОБА_10 у вироку зазначив, що вони є неспроможними , оскільки правомірність їх отримання ОСОБА_8 не встановлена, будь - які документи про отримання бонусів від реалізації біологічно- активних добавок отриманих від ОСОБА_10 обвинуваченим не надана.

Крім того, суд посилається як на доказ відеозапис протоколу огляду місця події, де ОСОБА_8 не сказав слідчому про отримані ним грошові кошти, що на думку суду першої інстанції, свідчить що обвинуваченому достовірно було відомо про незаконність їх отримання.

Судом першої інстанції не наведено достовірних і переконливих доказів вимагання неправомірної вигоди з боку обвинуваченого, як того вимагає п. 2 Примітки до частини четвертої ст. 368-3 КК України, а дії обвинуваченого судом визнано суспільно небезпечними.

Відповідно з вимогами ст. 62 Конституції України, - особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду .

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При цьому висновок суду про доведеність вини засудженого, повинен бути узгодженим із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє відображення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, а саме такі докази можуть витікати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків або аналогічних неспростовних презумпцій факту.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час досудового розслідування та судового розгляду, вина ОСОБА_8 була підтверджена показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12., ОСОБА_13 та інш., та іншими доказами, а саме : заявою ОСОБА_10, який 14.01.2013 року звернувся із заявою до правоохоронних органів щодо вимагання у нього хабара гр. ОСОБА_8 (том 1 а.с.62) яке разом з рапортом працівника міліції 15.01.2013 року внесено в ЄДРДР ( том 1 а.с.59-61), договором оренди від 24.01.2013 року та квитанцією до прибуткового ордера №2 від 24.01.2013 року про сплату ОСОБА_10 в касу оздоровчого закладу 9 000 гривень; протоколом огляду про вручення ОСОБА_10 грошових коштів 500 доларів США та 6000 гривень; протоколом освідування особи; протоколом огляду кабінету ОСОБА_8 від 24.01.2013 року під час якого були вилучені грошові кошти; протоколом аудіо і відео фіксування місця від 24.01.2013 року; Положення про оренду майна ЗАТ «Укрпрофздоровниця».

На думку суду першої інстанції, всі докази по кримінальному провадженні були здобуті на законних підставах.

Проте апеляційний суд не може погодитися, що вирок суду першої інстанції ухвалено виключно на доказах, отриманих без втручання працівників міліції. Суд першої інстанції не дав оцінки тим обставинам, що мала місце провокація злочину, яка потягла за собою несправедливий судовий розгляд.

В апеляційний скарзі обвинувачений та його захисник посилаються на те, що його засудили виключно на свідченнях людей, яких використовували працівники міліції, які діяли за їхньою вказівкою, як агенти правоохоронних органів.

В судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту заявила клопотання про витребування із судів першої інстанції та органів міліції офіційні дані про те, що громадяни ОСОБА_10 та ОСОБА_11 постійно звертаються до правоохоронних органів із заявами про вимагання з них грошових коштів посадовцями різного рівня, оскільки судом першої інстанції у задоволенні такого клопотання було відмовлено, а інформація, яку вони надали суду першої інстанції про внесення заяв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в ЄДРДР залишена без належної правової оцінки.

Апеляційному суду надійшли копії вироків з яких убачається, що 01.06.2011року вироком Ніжнєгірського районного суду АР Крим від 01.06.2011року було визнано винним гр. ОСОБА_18 за ст. 368 ч.2 КК України, голову правління СОТ «Яблунька « за те, що він у гр. ОСОБА_11 вимагав хабара у розмірі 100 доларів США за прийом у члени садівничого товариства.

Вироком Євпаторійського міського суду АР Крим від 21.05.2012 року було визнано винним гр. ОСОБА_19 за ст. 368 ч. 2 КК України, директора комунального підприємства «Житловик»-3 м. Євпаторія, за те, що він у гр. ОСОБА_11 вимагав хабара у розмірі 3000 гривень за надання приміщення в оренду площею 1 кв.м. для розміщення комерційного апарату з продажу гарячих напоїв.

Вироком Євпаторійського міського суду АР Крим від 23.07.2013 року було визнано винним гр. ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 368 -3 КК України, головного лікаря ДП Центральна курортна поліклініка ПАТ «Укрпрофздоровниця» за те, що він у гр. ОСОБА_11 вимагав неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за надання приміщення в оренду площею 9 кв.м.

Головне Управління МВС України в АР Крим листом від 24.02.2014 за №6/45 підтвердило наявність даних які внесені в ЄРДР стосовно перелічених осіб, які були зареєстровані за заявою гр. ОСОБА_11

Крім того, апеляційному суду надано копію про підозру від 04.04.2013 щодо ОСОБА_20 керівника органу місцевого самоврядування - селищного голови селища Новоозерне АР Крим, про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України за те, що у гр. ОСОБА_10 вимагав неправомірну вигоду у розмірі 5000 доларів США за надання в оренду земельної ділянки площею 2 га для будівництва готелю. Відповідно з наданою довідкою від 20.02.2014р. за № 10/1/115/6/14 кримінальне провадження перебуває у провадженні Сакського міськрайонного суду АР Крим, щодо ОСОБА_20 і інших осіб, рішення по суті не прийнято.

Надаючи оцінку зазначеним фактам, колегія суддів звертає увагу на рішення Європейського Суду з прав людини по справам «Веселов та інші», при прийнятті якого Європейський суд прийняв до відома документальні докази, надані заявником, які підтверджують причетність ОСОБА_21 до перевірочних закупівель, проведених міліцією, та знайшов, що вони переконливо підтверджують довгострокову співпрацю ОСОБА_21 з органами досудового розслідування. З врахуванням того факту, що ОСОБА_21 раніше був міліцейським інформатором, та відсутністю відомостей про його контакти з заявником, Європейський суд прийшов до висновку, що міліцейське підбурювання дійсно мало місце, що зменшило справедливість судового розгляду по даній справі.

У зв'язку з наведеним, викликає сумнів справедливість і об'єктивність ухваленого судового рішення, оскільки обвинувачений і його захисник під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції посилалися на те, що обвинувачений ОСОБА_8 був несправедливо притягнутий за злочин. Їхні клопотання про провокацію з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 належним чином не були досліджені, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Апеляційний суд, дослідивши документи, на які посилається обвинувачений і його захисник, приходить до висновку, що міліція спровокувала обвинуваченого на скоєння правопорушення, за яке його засуджено судом першої інстанції.

Апеляційним судом були допитані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обставин справи, з їх пояснень вбачається, що саме ОСОБА_11 пропонував обвинуваченому бонуси за рекламу та розповсюдження біологічно - активних добавок, що підтверджується копіями листів з визначеною сумою бонусів, зазначенням свого мобільного телефону ОСОБА_8 для спілкування, наданою суду першої інстанції роздруківку з телефона , щодо пропозиції ОСОБА_11 надати адресу для спілкування та отримання необхідних документів від компанії «АМСАТ КОВЕРТ» ( том 1 а.с.230) , роздруківкою з телефонна обвинуваченого щодо вхідних дзвінків за 22.01.2013 року, з якого убачається що йому дзвонив ОСОБА_10 майже шість разів. Апеялційний суд критично ставиться до громадської позиції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо викриття злочинів, оскільки така позиція не відповідає обставинам кримінального провадження наданим суду .

З матеріалів кримінального провадження убачається, що договір оренди приміщення був розірваний ОСОБА_10 у той же день 24.01.2013 року згідно з поданою заявою за вхідним №16 (том 1 а.с.191), а грошові кошти повернуті заявнику оздоровчим закладом 28.01.2013 року бухгалтерією підприємства у присутності працівників міліції (том 1 а.с.190) , що не заперечував ОСОБА_10, тобто ним договір був укладений «поза людське око «, без мети займатися підприємницькою діяльністю. Апеляційний суд критично ставиться до пояснень ОСОБА_10, що йому було неприємно працювати на підприємстві, де залишився працювати обвинувачений, оскільки він . як потерпілий . по переліченим вище кримінальним провадженням не скористався ні приміщеннями , ні земельними ділянками.

Крім того, відповідно з наданою довідкою Державної податкової служби в АР Крим ( том 1 а.с.52) гр. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є приватними підприємцями, які не отримували доходів від підприємницької діяльності у 2012 році, підприємницька діяльність ОСОБА_11 знаходилася у стадії банкрутства за рішенням суду, ОСОБА_10 у 2012 році підприємницькою діяльністю не займався.

Відповідно з рішеннями Європейського Суду з прав людини по справам « Веселов та інші», «Ваньян проти Росії» зазначено, що міліція спровокувала обвинувачених на скоєння правопорушення, за яке їх засуджено судом першої інстанції.

Ст. 6 Конвенції передбачає, що кожний при пред'явленні йому любого кримінального обвинувачення має право на справедливий судовий розгляд.

Коли дії тайних агентів направлені на провокування злочину, і відсутні підстави вважати, що воно не було б скоєне без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння тайного агента і може бути названо провокацією.

Таке втручання в його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість суду.

Аналізуючи доводи обвинуваченого та його захисника, колегія суддів також звертає увагу на те, Європейський суд з прав людини підкреслює роль національних судів, які розглядають кримінальні справи, в яких обвинувачений стверджує, що його було підбурено до скоєння злочину. Будь-який довід про підбурювання є підставою для обов'язкового справедливого судового розгляду. Така процедура повинна бути змагальною, ретельною, всебічною та переконливої в питанні про підбурювання, причому на сторону обвинувачення покладається обов'язок доказування відсутності підбурювання. Межи судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, ступеню участі міліції в скоєнні злочину та характер будь-якого підбурювання чи тиску, якому піддався обвинувачений.

Положення вимог Конвенції знайшли своє відображення і в Рішенні Конституційного Суду України по справі № 1-31/ 2011 від 20.10.2011 року №12-рп/2011, яким зазначено, що Конституційний Суд України бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, коли у процесі одержання доказів обмежувалися права і свободи , гарантовані Конвенцією, зокрема ст. 6 «Право на справедливий суд», ст. 8 «Право на повагу до приватного і сімейного життя».

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів э прерогативою національного права. За загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 09.06.1998 року, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19.02.2009року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного та сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла.

Даючи офіційне тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України виходив з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, коли Основний Закон України допускає такі обмеження.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально - процесуального закону. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої ст..62 Конституції України « обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Конституційний Суд вважає, що подані будь - якою фізичною чи юридичною особою згідно з ч.2 ст.66 Кодексу речі або документи ( фактичні дані ) не відповідають допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно - розшукових заходів, передбачених Законом.

Згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частини зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів, не може погодитися з висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого за ч. 4 ст. 368-3 КК України оскільки такі обставини мали місце від дії тайних агентів і були направлені направлені на спровокування злочину, і у суда відсутні підстави вважати, що воно не було б скоєне без їх втручання, зазначена обставина виходить за рамки розуміння тайного агента і може бути названо провокацією.

Відповідно до Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність» ст..6 передбачено, що підставами для проведення оперативно - розшукової діяльності є :

1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно -розшукових заходів і засобів , про

- злочини що готуються;

- осіб, які готують злочини;

- осіб, яки переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду ;осіб безвісно відсутніх; та інше.

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян; посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів у запитах та повідомленнях правоохоронних органів інших держав, та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв,язку з допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.

Під час здійснення оперативно- розшукової діяльності не допускається порушення прав и свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватися лише за рішенням слідчого судді з метою виявлення, попередження чи припинення тяжкого або особливо тяжкого злочину та у випадках , передбачених законодавством України, з метою захисту прав и свобод інших осіб, безпеки суспільства. ( ст..9 Закону )

Як убачається з материалів кримінального провадження, у черговій частині штабу МВС України в АР Крим 14.01.2013 року зареєстровано рапорт заступника начальника УДСБЕЗ про те, що надійшла заява гр.. ОСОБА_10 за фактом вимагання хабара посадовою особою санаторного закладу ( том 1 а.с.60) . яке зареєстроване за №14.

Сама заява ОСОБА_10 від 14.01.2013 року про повідомлення щодо вимагання хабара ОСОБА_8, у порушення Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність» та вимог ст..214 п.4 КПК України не зареєстрована , що є порушенням вимог закону.

Апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог Конвенції та наведених вище судових рішень Європейського суду з прав людини, використання агентів під прикриттям як законної техніки розслідування для боротьби з тяжкими злочинами . Європейська Конвенція потребує щоби були прийняті адекватні міри захисту від зловживань, оскільки суспільні інтереси не можуть виправдати використання доказів , отриманих внаслідок провокації міліції .

Апеляційним судом встановлено, що саме активні дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11, були використані органами міліції для провокації дій ОСОБА_8

Згідно з вимогами Закону, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об,єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину доведена.

Такі вимоги закону судом першої інстанції не дотримані і вирок суду підлягає скасуванню, оскільки в діянні обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення.

На підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу , скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ст.. 1, 2 ,12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно - розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», апеляційний суд роз,яснює, що в місячний термін ОСОБА_8 має право звернутися до суду першої інстанції, що розглядав справу, з вимогою про поновлення на роботі та відшкодування шкоди, спричиненої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно - розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407,417 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9- задовольнити частково .

Вирок Євпаторійського міського суду АР Крим від 03 грудня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

Трясун Ю.Р. Єлгазіна Л.П. Радіонов І.І.