Дата документу Справа № 310/14047/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/258/14 Головуючий в 1-й інстанції:

Богомолова Л.В.

Доповідач: Кузьмичов В.Ю.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2014 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого Кузьмичова В.Ю.,

суддів Жовніренко В.П., Шаповал О.С.,

при секретарі судового засідання Полизі Т.В.,

прокурора Стоматової В.П.,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 грудня 2013 року по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_2,

в с т а н о в и л а :

з апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції звернувся засуджений ОСОБА_2, в якій він просить переглянути ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25.12.2013 року та пом'якшити остаточне покарання, призначене вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.09.2011 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_2, який відбуває покарання у Кам'янській виправній колонії УДПтС України в Запорізької області № 101, звернувся до Бердянського міськрайонного суду з клопотанням про звільнення його від покарання, призначеного вироком Бердянського міськрайонного суду від 12.09.2011 року за ч. 2 ст. 309 КК України на підставі ч. 2 ст. 74 КК України, оскільки постановою Кабінету Міністрів України № 796 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсоров» від 27.07.2011 року виключено з переліку психотропних речовин позицію «Кустарно виготовлені препарати з ефедріну, псевдоефедріну, фенілпромпаноламіну (ФІГА, норефедрин) або препарати, які їх містять».

Районний суд задовольнив клопотання ОСОБА_2, привів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 796 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсоров» від 27.07.2011 року вирок Бердянського міськрайонного суду від 12.09.2011 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 засуджений за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190, 70, 71 КК України і ухвалив вважати ОСОБА_2 засудженим за вироком ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду від 29.04.2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно залишив покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, частково незгодний з ухвалою суду, зазначив, що ст. 309 ч. 2 КК України була найбільш тяжкою порівняно зі ст. ст. 190 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, вона суттєво впливала на хід слідства та рішення суду при призначенні покарання за вироком від 12.09.2011 року. Однак суд, звільнивши його від відбування покарання за ч.2 ст. 309 КК України, остаточне покарання залишив тим же - три роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача про суть ухвали суду та апеляційної скарги, прокурора, який вважав про необхідність пом'якшення остаточного покарання засудженому, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню у зв'язку з наступним.

Засуджений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі не заявляв клопотання про його виклик до апеляційного суду для участі у розгляді апеляційної скарги на вказану ухвалу суду першої інстанції. Він же іншим засобом не повідомляв апеляційний суд про бажання брати участь у розгляді апеляційної скарги. Тому апеляційна скарга може бути розглянута за відсутності засудженого.

Вимоги закону при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_2 про звільнення його від покарання за ч.2 ст. 309 КК України судом першої інстанції не порушені. Суд на підставі п. 2 ст. 74 КК України з посиланням на ч.1 п.13 ст. 537 КПК України звільнив ОСОБА_2 від відбування покарання, призначеного за ч.2 ст. 309 КК України вказаним вироком .

Між тим, доводи апеляційної скарги про те, що суд у зв'язку із звільненням його від покарання, повинен був пом'якшити остаточне покарання, призначене вироком суду за сукупністю вироків, заслуговують уваги.

Як вбачається з вироку суду від 12 вересня 2011 року, ОСОБА_2 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та за ст. 190 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суровим покаранням, призначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі. У зв'язку із звільнення від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України за вказаним вироком ОСОБА_2 вважається засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до двох років позбавлення волі.

Злочин, за яке призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України, вчинено ОСОБА_2 в період випробування, встановленого вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29.04. 2010 року, яким за вчинення злочину за ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Залишаючи без зміни остаточне покарання, призначеного вироком Бердянського міськрайнного суду Запорізької області від 12 вересня 2011 року, суд першої інстанції не врахував, що остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України призначено шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного на підставі ст. 70 ч.1 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Попереднім вироком ОСОБА_2 призначено за ст. 185 ч.2 КК України 1 рік та 6 місяців позбавлення волі, з яких вироком суду приєднане до покарання, призначеного вироком суду від 12 вересня 2011 року за сукупністю злочинів, тільки 6 місяців позбавлення волі .

При звільненні від відбування покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, при вирішенні питання про остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, слід було виходити з того, що 6 місяців позбавлення волі невідбутої частини покарання за попереднім вироком повинно приєднуватись до покарання за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. У зв'язку з цим остаточне покарання не може перевищувати 2 років та 6 місяців позбавлення волі.

Однак вимог закону по цьому питанню судом першої інстанції не дотримано.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити, ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25.12.2013 року щодо засудженого ОСОБА_2 в частині вирішення остаточного відбування покарання щодо вказаного засудженого змінити.

У зв'язку зі звільненням ОСОБА_2 від подальшого відбування покарання за ч. 2 ст. 309 КК України Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 вересня 2011 року, строк відбування остаточного покарання для засудженого за вказаним вироком вважати 2 роки та 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з вимогами ст. 424 КПК України ухвала апеляційного суду щодо питань виконання вироку, передбачених ст. 537 КПК України, набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною та не може бути оскаржена у касаційному порядку.

С У Д Д І :

В.Ю. Кузьмичов В.П. Жовніренко О.С. Шаповал