Справа № 1/1007/1/2012 Головуючий у І інстанції Кічинська О.Ф.
Провадження № 11/780/135/14 Доповідач у 2 інстанції Гриненко
Категорія 2 17.03.2014
УХВАЛА
Іменем України
13 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого - судді Гриненка О.І.
суддів - Семенцова Ю.В., Димарецького В.М.
за участю:
прокурора - Круль Н.Л.
потерпілої - ОСОБА_2
захисника - ОСОБА_3
засудженого - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та представника потерпілої на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2013 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Мокрець, Броварського району, Київської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого вантажником-комплектувальником ТОВ «ОГМ БУДСЕРВІС», одруженого, має двох малолітніх дітей, проживаючого АДРЕСА_1, не судимого,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.135 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, та покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. Цим же вироком ОСОБА_4 виправдано за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України за відсутністю в його діях складів цих злочинів. Крім того, даним вироком стягнуто із ОСОБА_4 на користь потерпілої ОСОБА_2 4154 гривні матеріальних збитків та 30 000 гривень моральної шкоди, а також вирішено питання щодо речових доказів, -
ВСТАНОВИЛА:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 завідомо залишив без допомоги ОСОБА_5, який перебував у небезпечному для життя стані і був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження, що спричинило його смерть, за наступних обставин.
21 січня 2008 року після 23 години 30 хвилин, ОСОБА_5, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп'яніння, на запрошення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 прибув до будинку охорони ПП «ОСОБА_17», розташованого по АДРЕСА_2, де також вживав алкогольні напої. В ході виниклого між ОСОБА_5 і ОСОБА_4 конфлікту, останній наніс ОСОБА_5 один удар металевою трубою, заподіявши відкритий перелом кісток носа, який, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №16/39 від 19 березня 2008 року, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. В умовах очевидності погіршення самопочуття ОСОБА_5 внаслідок отриманої травми в сукупності з наявним алкогольним сп'янінням, ОСОБА_4, будучи у нетверезому стані, в невстановлений досудовим слідством час в ніч на 22 січня 2008 року вивів його з приміщення за територію ПП «ОСОБА_17», посадив на снігу неподалік домоволодіння №101 по вул. Дімітрова в місті Бровари, Київської області та, виявивши відсутність у ОСОБА_5 взуття, яке той загубив дорогою, в холодну пору року зняв з нього зимову шкіряну куртку. Таким чином, ОСОБА_4 сукупністю своїх дій поставив ОСОБА_5 з важкою алкогольною інтоксикацією в небезпечний для життя стан, який унеможливлював вжиття ним заходів до самозбереження, завідомо залишивши без допомоги, що потягло тяжкі наслідки у вигляді його смерті. Відповідно до висновків судово-медичної експертизи №16/39 від 19 березня 2008 року, комісійної судово-медичної експертизи №96/к від 17 квітня 2008 року, смерть ОСОБА_5 настала внаслідок переохолодження тіла за наявності перелома кісток черепа, відкритого перелому кісток носу.
Крім того, за результатами розгляду справи та оцінки доказів суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складів злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України. Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватості ОСОБА_4 в умисному заподіянні ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть та в розбої, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а додаткових доказів стороною обвинувачення не надано і можливість їх отримання вичерпано. Зокрема, на переконання суду першої інстанції, між діянням ОСОБА_4 і наслідками у вигляді тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_5 відсутній причинний зв'язок, оскільки ОСОБА_4 наніс ОСОБА_5 легкі тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому кісток носа, та за свої дії мав би нести кримінальну відповідальність за ч.2 ст.125 КК України, кримінальна справа за якою порушується не інакше як за скаргою потерпілого. На спростування посилань органу досудового слідства щодо виникнення у ОСОБА_5 внаслідок дій ОСОБА_4 забійної рани в правій тім'яно-потиличній ділянці голови з переломами кісток склепіння й основи черепа, суд першої інстанції посилається на показання очевидців про відсутність видимих пошкоджень на волосяному покриві голови потерпілого, а також наводить висновок комісійної судово-медичної експертизи №96/К від 17 квітня 2008 року. Відповідно до вказаного висновку, рани в області м'яких тканин голови внаслідок особливостей їх будови завжди супроводжуються значною кровотечею, яка зменшується в умовах низької температури через спазм кровоносних судин, однак, відповідно до показань очевидців, після дій ОСОБА_4 на підлозі була невелика пляма крові потерпілого, будь-які докази наявності схожих на кров плям бурого кольору по ходу руху постраждалого чи на його куртці в матеріалах кримінальної справи відсутні, що на переконання суду першої інстанції, свідчить про швидке припинення виниклої у ОСОБА_5 кровотечі в приміщенні та об'єктивно співпадає з показаннями ОСОБА_4 з цього приводу. Суд, посилаючись на показання свідків, які виявили потерпілого на вулиці - ОСОБА_8 і ОСОБА_9, про наявність значної кількості крові на голові ОСОБА_5 та плям бурого кольору по ходу його пересування, прийшов до висновку про утворення тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_5 за місцем його виявлення - на вул. Дімітрова в м. Бровари, а не в будинку охорони ПП «ОСОБА_17».
Що стосується обвинувачення ОСОБА_4 за ч.4 ст.187 КК України, то на думку суду першої інстанції, воно не має доказового підґрунтя та суперечить сукупності встановлених і перевірених судом обставин. Зокрема, як зазначено у вироку, судом не здобуто жодного доказу застосування ОСОБА_4 насильства відносно ОСОБА_5 безпосередньо перед зняттям куртки, наявності умислу на заволодіння чужим майном і корисливого мотиву, що свідчить про відсутність об'єктивної та суб'єктивної сторони вказаного злочину в діях ОСОБА_4
Також, суд першої інстанції у вироку зазначає про невідповідність обвинувального висновку вимогам статті 223 КПК України (в редакції 1960 року), а саме обґрунтування одними і тими ж доказами інкримінованих ОСОБА_4 злочинних дій, які передбачені різними статтями КК України.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2013 року, постановлений відносно ОСОБА_4 скасувати та постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців, за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією майна, за ч.3 ст.135 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років, остаточне покарання визначити ОСОБА_4 на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією майна. Підставами для скасування вироку апелянт зазначає невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. Як вважає прокурор, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи виразилася в тому, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_4 складів злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст. 187 КК України не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні. Зокрема, на думку апелянта, виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_7 про те, що нанесений ОСОБА_4 ОСОБА_5 удар металевою трубою був дуже сильним, внаслідок чого ОСОБА_5 впав на підлогу обличчям донизу, при цьому свідок ОСОБА_6 хоч і не бачив момент нанесення удару, зрозумів, що удар прийшовся в задню частину голови потерпілого, а свідок ОСОБА_7 бачив, як ОСОБА_4, тримаючи обома руками металеву трубу, наніс зверху вниз удар по потилиці ОСОБА_5 Також, апелянт зазначає, що з незрозумілих причин судом першої інстанції не прийнято до уваги висновок комісійної судово-медичної експертизи №96/к від 17 квітня 2008 року, відповідно до якого травма голови у ОСОБА_5 не могла виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту, про що свідчить характер цієї травми, яка має ознаки не травми прискорення, а травми імпресивної, тобто вона виникла від дії тупого предмету в той час, коли голова була нерухома відносно руху тупого предмету. На думку апелянта, судом не надано належної оцінки показанням допитаного в якості свідка експерта, доцента кафедри медуніверситету ОСОБА_11, щодо того, що причиною смерті ОСОБА_5 стала комбінація трьох складових елементів у певній послідовності - переохолодження, алкогольної інтоксикації та наявної травми голови. При цьому, як стверджує прокурор, ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні не було встановлено спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 будь-ким іншим, крім ОСОБА_4, а тому його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України доведена повністю. Також апелянт вказує, що виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.4 ст.187 КК України на підставі лише його показань, суд першої інстанції, не взяв до уваги показання свідків, в присутності яких ОСОБА_4 знімав одяг з потерпілого, досліджені матеріали, які свідчать про чітке усвідомлення ОСОБА_4 протиправного характеру своїх дій, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном.
Також, прокурор в апеляції посилається, на м'якість призначеного ОСОБА_4 покарання за ч.3 ст.135 КК України та неправильне застосування ст. 75 КК України. Зокрема, на переконання апелянта, суд не в повній мірі врахував характер, ступінь суспільної небезпеки та ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також невідшкодування потерпілій заподіяної шкоди.
В своїй апеляції представник потерпілої просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2013 року скасувати та постановити апеляційним судом свій вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, за ч.3 ст.135 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років, визначивши остаточне покарання ОСОБА_4 на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на вісім років. Підставами для скасування вироку суду першої інстанції апелянт зазначає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. На обґрунтування своїх вимог апелянт стверджує про те, що суд прийшов до невірного висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_4 складів злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України. Зокрема, на переконання апелянта, судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, які бачили, що саме ОСОБА_4 тримав трубу в руках та більше ніхто крім нього не бив потерпілого ОСОБА_5, більше того свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні 25.02.2009 року стверджував про те, що ОСОБА_4 йому повідомив про вібрацію металевої труби під час удару, що свідчить про силу удару, також вказаний свідок висловив впевненість в тому, що удар ОСОБА_4 ОСОБА_5 був нанесений саме в задню частину голови потерпілого. Як зазначає апелянт, судом не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи №96/к від 17 квітня 2008 року, відповідно до якої виключається отримання потерпілим ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень від падіння, а також показанням допитаного в якості свідка - експерта ОСОБА_11, який категорично заявив про виникнення ушкодження на голові потерпілого внаслідок удару предметом по голові і відсутність ознак падіння потерпілого з прискоренням. Таким чином, як вважає апелянт, вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України доведена повністю, а його виправдання в цій частині є незаконним. Також, на думку апелянта, незаконним є виправдання ОСОБА_4 і за ч.4 ст.187 КК України, оскільки висновки суду щодо відсутності корисливого мотиву вчинення даного злочину у ОСОБА_4, спростовуються показаннями свідків, в присутності яких він забирав майно потерпілого та іншими матеріалами справи, при цьому апелянт наголошує, що ОСОБА_4 відкрито викрадав майно у потерпілого. Крім того, представник потерпілої в апеляції зазначає про м'якість покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_4 з огляду на невизнання ним своєї вини у вчиненні злочину та вважає, що покарання ОСОБА_4, зазначене ним у прохальній частині апеляції буде достатнім та справедливим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та підтримав апеляцію представника потерпілої в частині незгоди з виправданням ОСОБА_4, потерпілої, яка підтримала подані апеляції, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти поданих апеляцій, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи, та обговоривши доводи викладені в апеляціях колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до статті 323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Згідно статті 327 КПК України (в редакції 1960 року), обвинувальний вирок і виправдувальний вирок повинні бути судом мотивовані. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Крім того, у відповідності до статті 334 КПК України (в редакції 1960 року), мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Однак, суд першої інстанції при постановленні вироку відносно ОСОБА_4 зазначених вимог закону не дотримався, що вплинуло на його законність та обґрунтованість.
При постановленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, суд взяв до уваги одні докази, при цьому залишив поза увагою інші докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо винуватості ОСОБА_4 у вчиненні зазначених злочинів.
Обґрунтовуючи виправдання ОСОБА_4 за ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції послався на відсутність причинно-наслідкового зв'язку між його діями та наслідком у вигляді отримання тяжких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_5, а в частині виправдання ОСОБА_4 за ч.4 ст.187 КК України, суд послався на відсутність як об'єктивної так і суб'єктивної сторони даного злочину. Зокрема, висновок суду про те, що нанесений ОСОБА_4 удар металевою трубою діаметром 6 см, довжиною 72 см, спричинив ОСОБА_5 легкі тілесні ушкодження, побудований на підставі відсутності даних щодо зовнішніх пошкоджень волосистої частини голови потерпілого та незначної, на думку суду, кровотечі у потерпілого в приміщенні будинку охорони. Вказаний висновок суду покладено також у формулювання обвинувачення за ч.3 ст.135 КК України, визнаного судом доведеним.
Разом з тим, місцевий суд у вироку не надав жодної оцінки, не проаналізував та не усунув суперечності в доказах, які представлені органом досудового слідства на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, обмежившись лише перерахуванням даних доказів та розкриттям їх змісту. Судом першої інстанції надана оцінка лише протоколу огляду місця події про огляд трупа ОСОБА_5 у Броварському відділенні КОБ СМЕ, висновку судово-медичної експертизи про відсутність у ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, висновку дактилоскопічної експертизи №20 від 20.02.2008 року, за результатами якої зазначено висновок про те, що вказані докази жодним чином не доводять і не спростовують вину ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Однак, в порушення вимог кримінально-процесуального закону місцевим судом не усунуто суперечності в показаннях ОСОБА_4 та свідків, які вони давали як в ході досудового, так і під час судового слідства.
Зокрема, залишилися без належної оцінки суду першої інстанції відомості, що містяться в показаннях ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, наданих ними під час досудового слідства про заподіяння ОСОБА_4 потерпілому удару металевою трубою саме в задню частину голови та зняття ОСОБА_4 з потерпілого верхнього одягу, свідка ОСОБА_12, який бачив, що потерпілий лежить на підлозі. При цьому, свідок ОСОБА_6 зазначав про те, що ОСОБА_4 після нанесення удару потерпілому металевою трубою говорив про вібрування цієї труби під час удару від того, що удар був дуже сильним, а тому свідок вважав, що потерпілий загинув (а.с.19-21, т.2). Місцевим судом також не усунуто суперечності в показаннях свідка ОСОБА_10, який під час проведення очної ставки 19 березня 2008 року з ОСОБА_4 вже зазначав про те, що не був присутній під час конфлікту та бачив лише як потерпілий лежав на підлозі біля столу обличчям донизу та на підлозі була кров (а.с.141-147, т.1), а в подальшому надавав показання щодо обставин конфлікту під час якого, з його слів, був присутнім. Також, судом не надано оцінки зміні показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10 під час досудового слідства в частині того, з якою метою ОСОБА_4 забрав куртку у потерпілого. Зазначені свідки під час досудового слідства надавали детальні показання, які могли бути відомі тільки їм, через невеликий проміжок часу після цих подій, а тому вони мають бути проаналізовані з метою виявлення та усунення суперечностей з показаннями свідків, наданих ними в судовому засіданні.
Під час допиту в якості підозрюваного 23 січня 2008 року, а також додаткового допиту в якості обвинуваченого 29 січня 2008 року ОСОБА_4, зазначав про нанесення ним металевою трубою удару потерпілому саме у праву частину голови, від якого потерпілий розвернувся, і, падаючи, вдарився обличчям об стіл та розбив носа (а.с.81-83, а.с.104-106, т.1). Під час допиту в якості обвинуваченого 01 березня 2008 року, після заміни захисника, ОСОБА_4 змінивши свої показання, зазначав про те, що не бачив куди саме наніс удар потерпілому металевою трубою, однак від удару чоловік розвернувся, і падаючи, вдарився обличчям об стіл та в цей час у нього потекла кров з носу. Однак, місцевий суд в ході судового слідства зазначені протиріччя в показаннях ОСОБА_4 не усунув.
Посилаючись на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.135 КК України, на протокол відтворення обстановки та обставин події від 29.01.2008 року за його участю, суд першої інстанції проігнорував інші відомості, які містяться в даному протоколі та не надав їм належної оцінки, а саме відтворення ОСОБА_4 механізму заподіяння удару потерпілому металевою трубою саме у праву частину голови, від якого останній розвернувся та, падаючи, вдарився обличчям об стіл (а.с. 90-98, т.1).
Місцевим судом відкинуто в якості доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, протоколи відтворення обстановки і обставин події зі свідками ОСОБА_7 від 31.03.2008 року, та ОСОБА_10 від 28.03.2008 року, 16.04.2008 року з посиланням на неодноразову зміну показань зазначених свідків, а також невідповідністю механізму нанесення удару, про який зазначали дані свідки - в потиличну ділянку голови, в той час як рана у ОСОБА_5 розміщена в тім'яно-потиличній ділянці голови. Вважаючи, що висновок комісійної судово-медичної експертизи №96/к від 17 квітня 2008 року про механізм та взаємне розташування ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в момент заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, ґрунтується на зазначених показаннях свідків, судом першої інстанції не прийнято до уваги вказаний висновок. При цьому місцевим судом не враховано, що відповідно до постанови про призначення комісійної судово-медичної експертизи від 31 березня 2008 року (а.с.48, т.2), для дослідження експертам було надано не лише зазначені протоколи відтворення обстановки і обставин події, але і протоколи інших процесуальних дій, в тому числі допиту підозрюваного та проведення з ним відтворення обстановки і обставин події, а також акт судово-медичного дослідження №39 від 04 березня 2008 року, висновок судово-медичної експертизи №16/39 від 19 березня 2008 року, які були досліджені комісією експертів в сукупності та стали підставою для надання висновку комісійної судово-медичної експертизи №96/к від 17 квітня 2008 року. Крім того, судом не враховано, що 16 квітня 2008 року при проведенні органом досудового слідства відтворення обстановки та обставин події за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були присутні також начальник Київського обласного бюро СМЕ ОСОБА_13, під головуванням якого проведено комісійну судово-медичну експертизу, та начальник Броварського районного СМЕ ОСОБА_14 Таким чином, суд першої інстанції необґрунтовано вибірково підійшов до оцінки зазначеного висновку експертизи, визнавши висновок в частині виникнення легких тілесних ушкоджень у потерпілого як доказ на підтвердження обвинувачення ОСОБА_4 за ч.3 ст.135 КК України та фактично проігнорував положення даного висновку щодо утворення тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого, не зазначивши беззаперечних доказів, які б його спростовували.
Висновки суду щодо незначної кількості крові потерпілого в будинку охорони після нанесення йому тілесних ушкоджень, протирічать показанням свідка ОСОБА_7 від 31 березня 2008 року, який зазначав про те, що у потерпілого з голови потекла кров та її було б набагато більше, якби потерпілий довше пролежав на підлозі (а.с.27, т.2). Розмір плями крові у своїх показаннях під час досудового слідства зазначали свідки ОСОБА_10 - як складені разом 4 пачки цигарок (а.с.147, т.1) та ОСОБА_7 - з аркуш формату А-4 (а.с.27, т.2). Свідок ОСОБА_10 в своїх показаннях від 28.03.2008 року зазначав про те, що на підлозі, куди головою впав потерпілий, знаходилася пляма крові, яку він витер ганчіркою (а.с.30, т.2). Зазначені обставини в сукупності суперечать висновку суду щодо невеликої плями крові потерпілого в будинку охорони.
Більше того, судом першої інстанції не усунуто суперечності у показаннях ОСОБА_4 та свідків, наданих ними безпосередньо в судовому засіданні щодо механізму та кількості ударів, нанесених потерпілому. Зокрема, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_4 в судовому засіданні зазначав про те, що він схопив уламок труби та зліва направо відмахнувся ним у напрямку незнайомця, через масивний рукав своєї зимової куртки не побачив місця прикладення сили, але відчув досягнення трубою перешкоди, після чого ОСОБА_5 змінив положення, ударився обличчям об стіл та присів навколішки з опущеною вниз головою. Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що в ході конфлікту ОСОБА_4 завдав потерпілому удар кулаком в обличчя, а внаслідок використання ОСОБА_4 уламку труби потерпілий лежав на підлозі обличчям донизу. Свідок ОСОБА_7 зазначав про те, що ОСОБА_4 наніс потерпілому удар трубою по голові, від чого останній упав на підлогу обличчям донизу. Свідок ОСОБА_10 показав, що після нанесення ОСОБА_4 потерпілому удару металевою трубою, останній стояв на колінах з опущеною вниз головою.
Таким чином, враховуючи не усунення місцевим судом зазначених вище протиріч, однозначний висновок суду першої інстанції про спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень, які потягли короткочасний розлад здоров'я у вигляді відкритого перелому кісток носа, внаслідок застосування ОСОБА_4 металевої труби, ґрунтується на припущеннях та є сумнівним.
Посилання суду на невідповідність обвинувального висновку вимогам статті 223 КПК України (в редакції 1960 року) щодо зазначення одних і тих же доказів на підтвердження злочинів, передбачених різними статтями кримінального закону, не є підставою для постановлення виправдувального вироку, а з огляду на реальну сукупність інкримінованих ОСОБА_4 злочинів, таке зазначення є допустимим.
Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено невідповідність оскаржуваного вироку фактичним обставинам справи, яка полягає в тому, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що могло вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого та невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції під час постановлення вироку відносно ОСОБА_4 порушення вимог кримінально-процесуального закону, є істотними, оскільки перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі частини 2 статті 374 КПК України (в редакції 1960 року) з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. При цьому, вирок суду підлягає скасуванню в повному обсязі, оскільки склади інкримінованих ОСОБА_4 злочинів взаємопов'язані між собою та їх відокремлення може вплинути на об'єктивність розгляду справи. Зазначені обставини виключають можливість постановлення апеляційним судом свого вироку, а тому подані апеляції підлягають частковому задоволенню.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином у передбачений законом спосіб з'ясувати і перевірити зазначені обставини, усунути протиріччя в показаннях свідків, обвинуваченого та інших доказах по справі, перевірити доводи апеляцій прокурора та представника потерпілої, усунути суперечності щодо предмету злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, а саме туфель потерпілого ОСОБА_5, встановити момент виникнення умислу у ОСОБА_4 на заволодіння майном ОСОБА_5 - до чи після нанесення останньому тілесних ушкоджень, в залежності від встановленого дати всім обставинам належну оцінку і прийняти законне та обгрунтоване рішення.
Що стосується вимог апеляцій прокурора та представника потерпілої з приводу невідповідності призначеного судом покарання за ч.3 ст.135 КК України ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, то відповідно до ч.3 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року), скасовуючи вирок апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та представника потерпілої - задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2013 року, постановлений відносно ОСОБА_4 - скасувати, а кримінальну справу повернути у той самий міськрайонний суд на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
Судді
_______________ _________________ __________________
Гриненко О.І. Семенцов Ю.В. Димарецький В.М.