АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№11кп/791/376/13 Головуючий в 1 інстанції: Стамбула Н.В.

Категорія: ч.3 ст.187 КК України Доповідач: Палькова В.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого - Палькової В.М.,

суддів - Жили І.Е., Калініченка І.С.

при секретарі - Спасибіній М.І.,

за участю прокурора- Чіпчева В.О.

обвинувачуваного - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 12 вересня 2013 року відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, раніше

судимого: 30.06.2010р. Комсомольським районним судом

м. Херсона за ст. 185 ч.3 КК України до 2 років позбавлення волі,

27.08.2011р. звільненого із місць відбування покарання на підставі

ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011р.

засудженого за ч.3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженця та мешканця АДРЕСА_3

раніше судимого: 30.06.2010р. Комсомольським районним судом

м. Херсона за ст.ст. 185 ч.3, 69 КК України до 2 років позбавлення

волі; 03.07.2012р. Комсомольським районним судом м. Херсона

за ст.ст. 186 ч.2, 104 КК України до 4 років позбавлення волі

з іспитовим строком на 2 роки, засудженого за ч.3 ст. 187 КК

України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_2 засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного засудженому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 30.03.2013р.

ОСОБА_1 засуджено до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного засудженому майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 03.07.2012р. та визначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного засудженому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 30.03.2013р.

До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без змін.

Постановлено стягнути солідарно із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 у відшкодування матеріальних збитків 3624,00 грн.

Згідно вироку ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1 29.03.2013р. близько 05.00 години, незаконно проникли до квартири АДРЕСА_1, де переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відкрито із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в нанесенні ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_3 не менше двох ударів кулаками в обличчя, чим останньому були спричинені тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта Херсонського обласного бюро СМЕ № 428 від 09.04.2013р. відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, в процессі якого незаконно заволоділи майном, що належить ОСОБА_3, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung - S 5250» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 1200 гривень та планшетом марки «Samsung Galaxy Tab 2» вартістю 2424 гривні, в результаті чого спричинили потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 3624 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 вважає, що вирок суду щодо засудження його за ст. 187 ч.3 КК України не відповідає фактичним обставинам справи. Вказує, що у вироку суду змінені показання свідка ОСОБА_4 та які протирічать показанням, наданим свідком в судовому засіданні. Зазначає, що попередньої змови між ним та ОСОБА_2, а також умислу на вчинення злочину, не було. Просить вирок суду від 12.09.2013р. відносно нього скасувати, а кримінальне провадження направити на досудове слідство.

Від інших учасників апеляційних скарг не надходило.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора який не заперечував протии часткового задоволення апеляційної скарги в частині скасування вироку, обвинувачуваний підтримав свою апеляційну скаргу, та просив її задовольнити, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачуваний просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства і судом не дотримано вимог ст.ст. 93,94 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об'єктивної істини.

Як вбачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винними та засуджено, за те, що вони 29.03.2013р. близько 05.00 години, проникли до квартири АДРЕСА_1, де скоїли розбійний напад на потерпілого ОСОБА_3, спричинивши останньому тілесні ушкодження легкого ступеню з короткочасним розладом здоров*я, в процессі якого заволоділи майном останнього, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung - S 5250» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 1200 гривень та планшетом марки «Samsung Galaxy Tab 2» вартістю 2424 гривні.

Колегія суддів з таким висновком суду погодитись не може, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих в ході судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, та викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчинені вказаного злочину за обставин, встановлених судом, не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Згідно фонограми технічного запису судового засідання свідок ОСОБА_4 пояснював, що він разом з обвинувачуваними вночі 28.03.2013р. розшукували ОСОБА_5, та як вбачається з показів зазначених осіб, саме з цією метою вони прийшли за адресою потерпілого, що в судовому засіданні підтвердив і потерпілий, пояснивши, що хлопці питали за ОСОБА_5, та шукали останнього.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 та ОСОБА_1, потерпілому представилися працівниками міліції, які розшукують хлопця за ім*ям «ОСОБА_5», та коли обвинувачувані утримували двері від закриття їх потерпілим, останній сантехнічною пластиковою трубою вдарив обвинувачуваного ОСОБА_2, після чого останній заштовхав у квартиру потерпілого, якому наніс удари рукою в область обличчя. Обвинувачуваний ОСОБА_1 намагався відштовхнути ОСОБА_2 від потерпілого, що підтвердили в судовому засіданні свідок ОСОБА_4, та обвинувачуванні, потерпілий також підтвердив, що ОСОБА_1 йому удари не наносив, та зазначив, що обвинувачувані від нього коштовностей не вимагали, а лише когось шукали, і тільки після як ті пішли, він виявив, що в нього зникли мобільний телефон та планшет, які лежали на журнальному столику, до того як зазначені особи зайшли до квартири.

Зі слів свідка ОСОБА_4, після того, як він, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вийшли з квартири потерпілого ОСОБА_3, ОСОБА_2 сказав, що забрав планшет та мобільний телефон потерпілого. Однак як вбачається з матеріалів справи ані потерпілий, ні ОСОБА_1, з ОСОБА_4 не бачили коли саме ОСОБА_2 викрав майно потерпілого.

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_4 та обвинувачуваного ОСОБА_2, ОСОБА_1 довідався про викрадене майно лише тоді, як вони всі залиши квартиру потерпілого.

Відповідно до вимог ст. 411ч.1 п.2 КПК України - судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та ч.2 зазначеної статті передбачено скасування вироку коли невідповідальність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачуваного, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ч.2 ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувачуваного, та якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення у вчинені злочину за попередньою змовою групою осіб, їх обвинувачення пов'язане одне з одним, тому виділення справи в окреме провадження є неможливим, у зв'язку з чим судова колегія переглядає вирок щодо обох осіб.

Так з матеріалів провадження вбачається, що як досудовим слідством, так і судом відносно обвинуваченого ОСОБА_2 порушено вимоги ст. 52 ч.2 п.3 КПК України, якою передбачено обов'язкова участь захисника у кримінальному проваджені щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад. Про психічні вади ОСОБА_2 було відомо з 12.04.2013 року (а.с.48) з документів наданих наркодиспансером, з яких вбачається, що ОСОБА_2 перебуває на обліку з діагнозом: Розлади психіки та поведінки, внаслідок вживання легких розчинників, синдром залежності, на що суд не звернув уваги, та розглянув справу за відсутності захисника, участь якого є обов'язковою, а також не призначив психіатричну експертизу, на предмет перевірки психічного стану обвинуваченого ОСОБА_2, та його осудності.

Діагноз, за яким знаходиться на обліку обвинувачуваний ОСОБА_2, включений до Міжнародної класифікації хвороб, відповідно до класифікації психічних та поведінкових розладів МКБ - 10 від 2000 року, та відноситься до розділу "Психічні розлади й розлади поведінки, пов'язані із вживанням психоактивних речовин".

Отже цей діагноз є психічним захворюванням та входить до переліку психічних вад.

Будь які дані про те, що для участі у справі запрошувався захисник, в матеріалах провадження відсутні.

Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінально - процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.2 п.4 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, судова колегія не може погодитись з законністю судового рішення, оскільки при розгляді справи суд допустив порушення ст. 368 ч.1 п.1 та ст. 411 КПК України, у зв'язку з чим колегія суддів також вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, якою передбачено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінально-процесуального закону, а також ретельно перевірити позиції обвинувачуваних, а саме:

- з*ясувати з якою метою обвинувачуванні потрапили до квартири потерпілого, яку ціль при цьому переслідували, тобто не з'ясована їх ціль та мета проникнення до житла;

- встановити особу на прізвище ОСОБА_5, який би міг підтвердити чи спростувати доводи обвинувачуваних, на предмет їх знайомства, та місця його проживання;

- встановити, шляхом допиту потерпілого, чи бачив він хто саме здійснив крадіжку належного йому майна;

- з*ясувати, шляхом більш ретельного допиту свідка ОСОБА_4, обвинувачуваних та потерпілого, чи наносив ОСОБА_1 останньому тілесні ушкодження;

- провести перехресний допит між свідком ОСОБА_4 та обвинувачуваними, для надання об'єктивної оцінки діям останніх;

- призначити та провести судову психіатричну експертизу відносно обвинувачуваного ОСОБА_2, на предмет його осудності;

- дати оцінку діям обвинувачуваного ОСОБА_2 в частині того, що спонукало його на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та дати належну об'єктивну оцінку всім доказам в сукупності, відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу і прийняти по справі справедливе та законне рішення.

Що стосується запобіжного заходу - тримання під вартою, судова колегія вважає за доцільне залишити її без змін, з урахуванням того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обвинувачуються у скоєні особливого тяжкого злочину, ОСОБА_2, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, ОСОБА_1, скоїв злочин в період іспитового строку, мають негативні характеристики, та вважає, що перебуваючи на волі вони можуть вчинити тиск на потерпілого, свідків і вчинити інші дії спрямовані на перешкоджання встановленню об'єктивної істини по справі, та крім того будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків під час апеляційного розгляду не виявлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинувачуваного ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 12 вересня 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції того ж суду але в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити - тримання під вартою.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя В.М. Палькова