Справа № 0907/13791/2012

Провадження № 11/779/45/2014

Категорія ч.4 ст.190 КК України

Головуючий у 1 інстанції Попович В. С.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Томенчука Б.М.,

суддів Іванів О.Й., Вилки С.С.

з участю прокурора Шутки І.І.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції Чугунової В.М., на постанову Івано-Франківського міського суду від 10 грудня 2013 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3,-

в с т а н о в и л а :

вказаною постановою кримінальну

справу відносно ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Смереків, Жовківського району, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_2 раніше не судимого,-

обох за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України повернуто прокурору Івано-Франківської області для організації та проведення додаткового розслідування.

Як вбачається з матеріалів справи органом досудового розслідування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачувалися у використанні завідомо підробленого документа та шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах за таких обставин.

Упродовж 2003-2010 років між керівництвом ЛСУ «Бурвод № 584» ТОВ Будівельна компанія «Укрбурвод» та ПП «Юридична фірма «Орієнтир», власник ОСОБА_2, а згодом і з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, було укладено ряд договорів про надання правових послуг щодо стягнення коштів з боржників вказаного управління та видано ОСОБА_2, в тому числі і довіреність № 1 від 17 лютого 2010 року на представництво інтересів товариства в суді у справах про стягнення коштів з ДП «Івано-Франківський облавтодор».

І що ОСОБА_2, будучи представником вказаного товариства, вступивши з ОСОБА_3 у попередню змову, спрямовану на незаконне заволодіння коштами ЛСУ «Бурвод № 584» в особливо великих розмірах, у невстановлених слідством осіб придбали завідомо підроблені довіреності без номера та за № 38 від 12 серпня 2008 року на представлення ними інтересів ЛСУ «Бурвод № 584». При цьому достовірно знаючи, що для виконання укладеного товариством договору № 17-02/2010 від 17 лютого 2010 року про надання правових послуг, у 2008 році вказані довіреності для виконання ними умов вказаного договору керівництвом ТОВ «БК «Укрбувод» надані бути не могли.

Довіреність без номера від 12 серпня 2008 року підсудний ОСОБА_2 надав до відділу ДВС Івано-Франківського МУЮ з метою отримання належних до стягнення грошових сум готівкою, тим самим використавши завідомо підроблений документ.

Довіреність № 38 від 12 серпня 2008 року підсудний ОСОБА_3 надав під час судових засідань 17 червня 2010 року у Господарському суді Івано-Франківської області у справах № 22/45 та № 22/47, а також подав до відділу ДВС Івано-Франківського МУЮ, з метою отримання належних до стягнення грошових сум готівкою, чим використав завідомо підроблений документ, а 23 грудня 2010 року він на підставі заяви на видачу готівки № 6 від 23 грудня 2010 року та пред'явленого паспорта, з рахунку відділу ДВС отримав кошти в сумі 253017 грн. 33 коп., які передав ОСОБА_2, а ЛСУ «Бурвод № 584» кошти не повернули.

І що 27 грудня 2010 року підсудний ОСОБА_3 підписав і подав до господарського суду Івано-Франківської області заяву про затвердження мирових угод по справах № 22/45 та № 22/47, які в подальшому затверджено ухвалами господарського суду Івано-Франківської області від 13 січня 2011 року. В мотивувальній та резолютивних частинах даних ухвал зазначено, що стягувач визнає те, що на стадії виконання рішення боржником в погашення боргу йому сплачено 200000 грн. по справі № 22/45 та 53017 грн. 33 коп. по справі № 22/47. Представнику ЛСУ «Бурвод № 584» Пеленичці С.В. повідомили про те, що мирові угоди укладено, а всі кошти згідно цих угод повинні надійти ЛСУ «Бурвод № 584» на розрахунковий рахунок від ДП «Івано-Франківський облавтодор» упродовж січня-червня 2011 року.

У ході судового розгляду суд задовольнив клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_2 та направив справу прокурору для проведення додаткового розслідування мотивуючи свою позицію тим, що відповідно до змісту ст. 281 КПК України та роз,яснень з цього приводу, даних у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», справа підлягає поверненню на додаткове розслідування тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не можуть бути усунуті при судовому розгляді справи.

Що у п. 8 згаданої Постанови вказується, що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК не були досліджені або були поверхово або однобічно досліджені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, інше, а неправильним досудове слідство визнається тоді коли органом досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді, в тому числі і щодо визначення часу вчинення дій які ставляться у вину.

Суд виходив з того, що ст. 132 КПК України 1960 року передбачає, що у постанові про притягнення як обвинувачуваного повинно бути зазначено поряд з іншим і таке : час, місце та інші обставини вчинення злочину, коли обвинувачуваний притягається до відповідальності за вчинення кількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинувачуваного повинно бути вказано які саме дії ставляться обвинувачуваному у вину по кожній з цих статей. Пред'явлене обвинувачення повинно бути конкретним. У випадку вчинення злочину кількома особами конкретне обвинувачення повинно бути сформульовано щодо кожного з них окремо. Формулювати конкретне обвинувачення в залежності від встановлених фактів, це обов'язок органу досудового слідства. Суд в ході розгляду справи не вправі цього зробити як і не повинен визнавати особу винною у вчиненні тих чи інших діянь у невизначений та неконкретний час.

Із тексту постанов про притягнення як обвинувачених вбачається, що їм обом пред'явлено абсолютно однакові обвинувачення, викладені загальними фразами, що є неправильним. І не вказано навіть орієнтовного часу вчинення тих чи інших дій, зокрема, щодо отримання підроблених довіреностей та інше, ні обставин при яких вони отримані на думку органу досудового розслідування.

І що при таких обставинах підсудні були позбавлені права на захист від такого неконкретного обвинувачення. А порушення права на захист тягне за собою направлення справи на додаткове розслідування.

Згідно зі змістом ст. 223 КПК України в обвинувальному висновку, який складається після завершення досудового слідства вказується, крім іншого, зазначеного по тексту даної статті, місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачуваних, а також докази, які зібрано у справі, показання кожного з обвинувачуваних по суті пред'явленого обвинувачення, доводи наведені ними на свій захист і результати їх перевірки.

Але по даній справі слідчий цих вимог Кодексу не виконав, про що зазначено вище.

Крім того, в ході досудового розслідування підсудні вказували, як на правомірність своїх дій, що між сторонами мали місце цивільно-правові відносини, які виникли на основі укладених між ОСОБА_2 та ЛСУ «Бурвод № 584» договорів на основі яких у їх сторін виникли певні права та обов'язки, були надані правові послуги та повинні були бути проведені ті чи інші розрахунки за таке і мала місце заборгованість в рахунок саме якої і отримано ними вказані гроші. Про наявність договірних відносин та заборгованості було підтверджено і представниками цивільного позивача під час їх допитів на досудовому слідстві ( том 6 а. с. 10-25, 46-48, 57-67, том 7 а. с. 100-103 ) та під час проведення очних ставок ( том 6 а. с. 109, 133 ). Обвинувачені надали докази того, що ними було виконано ряд робіт з надання правової допомоги, за які кошти не були ще ними отримані і вони мали на таке право, надсилали підприємству відповідні документи які підтверджували правомірність отримання вказаної суми. Що такі розрахунки між ними мали місце і що вони мали право на отримання плати за виконані роботи з надання правових послуг вказували і свідки, працівники підприємства.

За обставин, що мають місце у справі, органу досудового слідства необхідно було перевірити, в тому числі, і зазначені вище доводи підсудних наведені у свій захист, зокрема, перевірці підлягала наведена інформація про наявність договірних зобов'язань, їх виконання як зі сторони замовника, так і виконавця, стан взаєморозрахунків між ними, наявність чи відсутність законних прав вимоги. А це слід було перевірити, зібравши необхідні дані первинного бухгалтерського обліку сторін, а на їх основі призначити відповідні експертизи чи компетентним спеціалістам провести певні розрахунки.

І що виходячи зі змісту ст. 223 КПК України 1960 року орган досудового розслідування повинен був прийняти міри до вияснення цих обставин, але в порушення вимог вказаної норми закону не зробив цього, не перевірив позиції підсудних та не спростував її. Самі ж підсудні не мали такої можливості оскільки вже було порушено кримінальну справу.

Суд виходив з того, що порушення цих вимог слід вважати як неправильне застосування норм кримінально-процесуального закону, без усунення яких справа не може бути розглянута судом правильно ( п. 8 вказаної Постанови ).

Постановою від 28 березня 2013 року суд давав окреме доручення органу досудового розслідування в порядку ст. 315-1 КПК для перевірки та уточнення відповідних обставин.

Проте доручення суду було виконано тільки частково.

Зокрема, не було вияснено шляхом допиту працівників вказаного ТОВ, що працювали в офісі ТОВ у 2008 році, з приводу підпису у графах «Генеральний директор Гудов В.В.» по зазначених вище довіреностях, після пред,явлення їм цих довіреностей для огляду, в тому числі з питань: чи не ними виконано такі підписи ? Чи відомо їм кому належать ці підписи ? Хто має схожий за характерними ознаками підпис ? хто у 2008 році мав право підпису документів від імені ТОВ БК «Укрбурвод» та ЛСУ «Бурвод-584» ТОВ БК «Укрбурвод» ? чи відомо їм про обставини оформлення, проставлення печатки та підпису у всіх вказаних вище довіреностях чи не є подібними підписи у вказаних довіреностях на підписи інших працівників ТОВ, що працювали в ньому станом на вказаний період та інше.

В той же час такі відомості могли б мати суттєве значення при вирішенні справи по суті.

Так само слід було вияснити шляхом перевірки на місці у ТзОВ, а не на підставі тільки показань свідків, чи є Книга реєстрації довіреностей за вказаний період, перевірити реєстрацію вихідної пошти з приводу вказаних довіреностей. Проте цього зроблено теж не було. А вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи та розкриття всіх складових частин злочину орган досудового розслідування зобов'язує ст. 22 КПК України 1960 року.

Суд виходив з того, що в даному випадку зазначені вище порушення норм кримінально-процесуального законодавства не можуть бути усунуті в ході судового слідства, а без їх усунення суд не може вирішувати справу по суті, оскільки не зобов'язаний і не вправі сам по своїй ініціативі збирати докази у підтвердження вини підсудних, сам встановлювати мотиви вчиненого, наслідки і інше, а вказане таке позбавляє суд можливості проведення всебічного і повного судового слідства, без якого неможливо встановити об'єктивну істину по справі та за наявних доказів неможливо дати оцінку обставинам, що ставляться у вину підсудним і ці недоліки в силу ст. 275 КПК України 1960 року перешкоджають правильному вирішенню питання про винуватість чи невинуватість, а також впливають на кваліфікацію дій підсудних.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що вказана постанова є незаконною та підлягає скасуванню і виходить з того, що оскільки обоє обвинувачених діяли як співучасники, були співвиконавцями та діяли за попередньою змовою групою осіб, тобто безпосередньо вчиняли діяння, передбачені як обов'язковий елемент об'єктивної сторони складу злочину, то слідчим у постановах про притягнення як обвинувачених дійсно вказано як зазначено вище, але це, вважає, не суперечить вимогам ст. 132 КПК України 1960 року. Вважає, що та обставина, що у постановах про притягнення як обвинувачених не зазначено навіть орієнтовний час вчинення тих чи інших діянь теж не має значення, оскільки їм не ставилось у вину підроблення вказаних довіреностей, а тільки використання. Що дійсно судом давалось окреме доручення органу досудового розслідування, але його неповне виконання теж не вважає суттєвим оскільки обвинуваченим не ставилось у вину підроблення довіреностей, а тільки використання їх. Виходить з того, що цивільно-правові відносини між сторонами щодо оплати виконаних правових послуг не мають значення виходячи з того, що не мали права без погодження з товариством отримувати готівку та зараховувати її на свій рахунок. А тому прокурор вважає, що органом досудового розслідування не було допущено неповноти та неправильності, які не можуть бути усунуті під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора який підтримав апеляцію, пояснення обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, їх захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які заперечили апеляцію прокурора та просили залишити постанову суду без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Виходячи зі змісту ст. 365 КПК України 1960 року постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, тобто шляхом аналізу та оцінки тих обставин, котрими апелянт обґрунтовує свої вимоги.

Даючи оцінку викладеним в апеляції обставинам, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ст. 64 КПК України 1960 року при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, в тому числі, подія злочину (час, місце та інше), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Ст.132 КПК України 1960 року передбачає, що у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено, як зазначене вище, так і те, які саме дії ставлятьсяу вину кожному обвинуваченому за кожною зі статей КК України.

Як правильно вказав суд першої інстанції і це підтверджується текстом постанов про притягнення як обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, обом їм пред'явлено абсолютно однакові обвинувачення, викладені загальними фразами, без зазначення навіть орієнтованого часу отримання підроблених довіреностей та обставин, при яких вони отримані та іншого.

За таких обставин обвинувачені дійсно були позбавлені права на захист від такого обвинувачення.

Згідно вимог ст. 223 КПК України 1960 року в обвинувальному висновку має бути вказано як зазначене вище, а також докази, які зібрано в справі, показання кожного із обвинувачених по суті пред'явленого обвинувачення, доводи, наведені ними на свій захист і результати їх перевірки. Коли обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому у вину по кожній із цих статей.

Проте, як слідує із тексту обвинувального висновку, в ньому про таке дійсно не вказано, що теж слід вважати грубим порушення кримінально-процесуального закону.

Суд першої інстанції давав органу досудового розслідування доручення в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року з метою отримати докази які досудове розслідування і само повинно було зібрати, але постанова суду виконана належно не була. І тим самим неповнота допущена органом досудового розслідування усунута не була. Що слід буде зробити в ході додаткового розслідування.

В ході досудового розслідування, що підтверджується матеріалами справи, а також і в суді, обвинувачені вказували, як на правомірність своїх дій, що між сторонами мали місце цивільно-правові відносини, які виникли на основі укладених між ОСОБА_2 та ЛСУ «Бурвод № 584» договорів на основі яких у сторін виникли певні права та обов'язки, були надані правові послуги та повинні були бути проведені ті чи інші розрахунки за таке і мала місце певна заборгованість в рахунок саме якої і отримано ними гроші. Про такі обставини зазначено детально в постанові суду першої інстанції.

Виходячи зі змісту ст. 223 КПК України 1960 року орган досудового розслідування повинен був прийняти міри до вияснення цих обставин, але в порушення вимог вказаної норми закону не зробив цього, не перевірив позиції підсудних та не спростував її.

Порушення вказаних вище вимог, про що зазначено і в оскарженій постанові, слід вважати як неправильне застосування норм кримінально-процесуального закону без усунення чого справа не може бути розглянута судом ( п. 8 вказаної Постанови ).

Позиція прокурора в апеляції не ґрунтується ні на фактичних обставинах справи, ні на вимогах чинного законодавства. Прокурор в апеляції фактично теж визнає, що мали місце порушення, зазначені в оскарженій постанові суду.

А тому колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, оскільки неповнота та неправильність досудового слідства не могли бути усунуті при судовому розгляді справи, а оскаржена постанова суду першої інстанції винесена з дотриманням вимог закону і підстав для задоволення апеляції та скасування постанови не вбачає.

При проведенні додаткового розслідування необхідно усунути зазначені вище та вказані у постанові суду першої інстанції порушення, повно, об'єктивно і всесторонньо з'ясувати обставини справи, вирішити клопотання сторін, провести інші необхідні слідчі дії, направлені на встановлення дійсних обставин справи.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а постанову Івано-Франківського міського суду від 10 грудня 2013 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - без змін.

Головуючий Б.М. Томенчук

Судді О.Й. Іванів

С.С. Вилка

Згідно з оригіналом

Суддя Б.М. Томенчук