Дата документу Справа № 335/10990/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/102/14 Головуючий в 1-й інстанції:
Категорія: ст. 307 ч. 2 КК України Леусенко В.М.
Доповідач в 2-й інстанції: Кузьмичов В.Ю.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2014 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого-судді Кузьмичова В.Ю.,
суддів: Жовніренко В.П., Шаповал О.С.,
за участю секретаря Полиги Т.В.,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження № 12013080060003089 щодо
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця м. Запоріжжя за його обвинуваченням за ч.2 ст. 307 КК України,
за участю прокурора Сєвальнєва О.А., обвинуваченого ОСОБА_3, його захисника - адвоката ОСОБА_4,
В С Т А Н О В И Л А :
З апеляційною скаргою до апеляційного суду звернувся прокурор у кримінальному провадженні Савченко О.В., з доповненнями до апеляційної скарги, які надані заступником прокурора Запорізької області, з вимогами про скасування вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 листопада 2013 року щодо звинуваченого ОСОБА_3.
Зазначеним вироком ОСОБА_3, раніше судимого засуджено за ч.2 ст. 307 України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням обовязків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи; повідомляли кримінально-виконавчу систему про зміну місця проживання; періодично з'являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої системи.
Вирішена доля речових доказів, запобіжний захід залишено у вигляді домашнього арешту.
Згідно з вироком суду, у середині серпня 2013 року, ОСОБА_3 з метою подальшого збуту, на прохання свого знайомого, який раніше зірвав дикоростучу рослину „коноплю" та залишив на о. Хортиця, зібрав особливо небезпечний наркотичний засіб „марихуану", який незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, до того, як 09.09.2013 року переніс частину раніше придбаного наркотичного засобу до „Арочного мосту" на о. Хортиця м. Запоріжжя.
В той же день, приблизно о 13 годині, шляхом продажу за 50 гривень збув ОСОБА_6, якому було доручено проведення оперативної закупівлі, речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно з висновком судової хімічної експертизи № 759 від 11.09.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,4331 грам.
02.10.2013 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_3, діючи повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, біля зупинки громадського транспорту «турбаза Хортиця», шляхом продажу за 50 гривень збув ОСОБА_6, якому було доручено проведення оперативної закупівлі, речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно з висновком судової хімічної експертизи № 860 від 03.10.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 7,1555 грам.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненому злочині та кваліфікацію його дій, просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого; ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, відповідно до якого призначити йому покарання за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.
В підтвердження апеляційної скарги послався на те, що вважає незаконним та необґрунтованим застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, оскільки вчинений ОСОБА_3 злочин, являє підвищену суспільну небезпеку, також він раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, веде аморальний, паразитичний спосіб життя, не займається суспільно-корисною працею, зловживає алкогольними напоями та є асоціальною особою, а вчинення ним кримінального правопорушення, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних речовин, набуло системний характер.
У доповненні до апеляційної скарги заступник прокурора Запорізької області Скиданов О.Д. просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок мякості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказував, що окрім необґрунтованого застосування положень ст. 69 КК України, суд безпідставно звільнив ОСОБА_3 від покарання з іспитовим строком, хоча не зазначив у вироку, які саме обставини чи дані про особу він взяв до уваги при застосуванні ст. 75 КК України. Суд не розмежував, які обставини, що помякшують покарання, суттєво знижують суспільну небезпеку скоєного злочину та дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції ст. 307 ч. 2 КК України, а які обґрунтовують застосування ст. 75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача про сутність вироку та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненням, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненням, на підставі дебатів та останнього слова обвинуваченого, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, вирок суду слід скасувати за наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Апеляційна інстанція вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цім не погіршується становище обвинуваченого.
В апеляційній скарзі з доповненням ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку, яким слід погіршити становище обвинуваченого.
Між тим, ч. 2 ст. 420 КПК України встановлено, що вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироку, тобто повинен бути обґрунтованим на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом, у тому числі, про допустимість в якості доказів.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, якщо, у тому числі, при розгляді кримінального провадження судом дотримані вимоги щодо кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вимоги закону при ухваленні вироку судом першої інстанції порушені, є суттєвими та не можуть бути усунуті при розгляді кримінального провадження в апеляційному порядку, що не дає можливості апеляційному суду винести свій законний, обґрунтований та вмотивований новий вирок або залишити вирок суду першої інстанції в законній силі з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 420 КПК України щодо вироку суду, постановленого в апеляційному порядку, то такий вирок повинен бути вмотивований тими доказами, які повторно досліджені за клопотанням апелянтів при розгляді апеляційної скарги або якщо такі докази стали відомі після проголошення вироку.
Мотивуючи незгоду з висновками суду про можливість застосування ст. 69 та ст. 75 КК України при вирішенні питання щодо призначення покарання, прокурор в апеляційній скарзі та в доповненні до неї на виконання вимог ст. 404 п. 3 КПК України не заявляє клопотання, які досліджені судом докази та матеріали, що характеризують винну особу слід повторно дослідити та дати іншу оцінку з метою скасування вироку та постановлення свого вироку.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора в частині винесення нового вироку без проведення повторного дослідження доказів, яким на думку апелянтів, дана невірна оцінка, суперечать діючому законодавству з цього питання.
Крім того, з вироку суду слідує, що на підставі ст. 349 ч. 3 КПК України інші докази, крім пояснень обвинуваченого про обставини вчинення злочину, судом не досліджувалися. Однак з журналу та звукозапису судового засідання вбачається, що при допиті в якості обвинуваченого ОСОБА_3 заперечував проти розміру наркотичних речовин, які вказані в обвинувальному акті.
З огляду на пояснення обвинуваченого про обставини вчинення злочину та його заперечення проти висновків про розмір вилученого наркотичного засобу на вимоги ст. ч.3 ст. 349 КПК України, прокурор повинен був заявити клопотання про зміну обсягу та порядку дослідження доказів та надати суду докази, які обґрунтовують розмір наркотичних засобів, які вилучені у обвинуваченого під час оперативних закупівель та обшуку, тобто дослідити висновки судової хімічної експертизи, протокол про результати контролю за вчиненням злочину або інше.
Однак таких клопотань від прокурора до суду не надійшло, а головуючий не роз'яснив стороні обвинувачення про право змінити обсяг та порядок дослідження доказів.
Більш того, з огляду на зміст вироку, контрольну закупівлю проводив свідок ОСОБА_6, який є знайомим обвинуваченого. За проханням вказаного свідка, який придбав наркотичний засіб та зберігав його на о. Хортиці, обвинувачений поїхав на місце схованки наркотичного засобу та забрав наркотичний засіб, якій належить ОСОБА_6, після чого двічі передав наркотичний засіб ОСОБА_6, за що отримував нагороду.
Такі обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, ставлять під сумнів обґрунтованість кваліфікації дії обвинуваченого за ст. 307 ч.2 КК України як придбання наркотичного засобу з метою його збуту, а також збут наркотичного засобу, вчинений повторно, тому що ОСОБА_3 не збував наркотичний засіб, а передавав його власникові цього наркотичного засобу за винагороду.
При відсутності клопотань прокурора про зміну обсягу дослідження доказів після пояснень обвинуваченого про обставини вчинення злочину, що знайшло відображення у вироку суду, суд повинен був в нарадчій кімнаті обговорити питання про самостійну зміну обвинувачення на менш тяжкий злочин.
З обвинувального акту та вироку суду вбачається, що підставами для повідомлення про підозру, складання обвинувального акту стали результати контролю за вчиненням злочину у вигляді проведення двічі оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого.
Зі змісту ст. ст. 246 та 271 КПК України вбачається, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у вигляді проведення оперативної закупівлі. Рішення прокурора повинно бути вмотивованим, в якому викладені підставі, що свідчать про необхідність проведення оперативної закупівлі та відсутність сумніву, що оперативна закупівля не носить підбурювання особи на вчинення злочину.
Між тим, у наданих до суду обвинувальному акті та долучених в суді першої інстанції матеріалах кримінального провадження, рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів 09.09. та 02.10.2013 року у обвинуваченого ОСОБА_3 відсутні. Рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі у вказаний час у підготовчому судовому засіданні та при розгляді обвинувачення по сутті не долучено.
Думка прокурора по цьому питанню про те, що постанова прокурора згідно з вимогами ч. 1 ст. 246 КПК України не повинна долучатися до кримінального провадження, тому що носить таємну інформацію про факт та методи проведення негласної розшукової дії, суперечить змісту ч. 1 ст. 254 КПК України, якою передбачено нерозголошення таких відомостей тільки учасниками сторін, які ознайомлені з матеріалами кримінального провадження при виконанні вимог ст. 290 КПК України.
Вказані суттєві порушення кримінального процесуального закону при досудовому розслідуванні та розгляді кримінального провадження судом, неможливо усунути при розгляді провадження в апеляційному порядку, тому що при проведенні кримінального провадження порушені основні загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 9 та ст. 17 КПК України про законність, презумпцію невинуватості, забезпечення доведеність вини, що підозра та обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, на підставі ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК України вирок суду слід скасувати та з огляду на вимоги ст. 412 КПК України після скасування вироку кримінальне провадження необхідно призначити на новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду для виконання вимог ст. ст. 415 та ст. 416 КПК України при новому розгляді.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Савченка О.В. з доповненням заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 листопада 2013 року щодо обвинуваченого ОСОБА_3 скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж районному суді в іншому складі суддів для виконання вимог ст. ст. 415 та 416 КПК України при новому судовому розгляді.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 залишити домашній арешт.
З огляду на вимоги ч.2 ст. 424 КПК України ця ухвала Апеляційного суду Запорізької області не підлягає касаційному оскарженню, тому що вона не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.
Судді:
В.Ю. Кузьмичов В.П. Жовніренко О.С. Шаповал