№ справа:122/13466/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Спасьонова Олена Анатолыъвна

№ провадження:11-кп/190/54/14Доповідач суду апеляційної інстанції:Дорошенко Т. І.

_________________________________________________________________________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"21" січня 2014 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Язєва С.О.,

Суддів -Дорошенко Т.І., Опанасюка О.Д.,

при секретарі -Кравці А.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 05 листопада 2013 року у кримінальному провадженні №122/13466/2013-к щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Юльєвка Семиозерного району Кустанайської області Казахстану, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.3 ст.364 КК України,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Легніца Польщі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.3 ст.364 КК України,

за участю прокурора обвинуваченогоСоколовського О.О., ОСОБА_6, ОСОБА_7, захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9

За вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 05 листопада 2013 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у пред'явленому обвинуваченні за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.3 ст.364 КК України, та засуджено кожного до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки без з конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування основного покарання звільнено з випробуванням 1 рік з покладенням обов'язків відповідно до ст.76 КК України.

Ухвалою Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 01 листопада 2013 року ОСОБА_11 звільнений від кримінальної відповідальності та переданий на поруки колективу Кримської митниці Міндоходів. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.367 КК України закрито. Дана ухвала в апеляційному порядку не оскаржується.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6, працюючи на посаді начальника митного поста «Керч» Кримської митниці на підставі наказу №745-к від 09.04.2012 року, та ОСОБА_7, працюючи на посаді головного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Керч» Кримської митниці на підставі наказу №421-к від 30.09.2008 року, які згідно ст.25 Закону України «Про державну службу» та розпорядження Кабінету Міністрів України №333-р від 09.08.2005 року віднесені до п'ятої та шостої категорії посад державних службовців відповідно, тобто будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, а також, згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівниками правоохоронного органу, виконуючи функції представників влади, ОСОБА_6 уповноважений здійснювати керівництво особовим складом митного поста та виконання завдань зі здійснення митного контролю й митного оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, ОСОБА_7 - уповноважений здійснювати митний контроль та митне оформлення вантажів, товарів, цінностей та інших предметів, що переміщуються через митний кордон України, будучи зобов'язаними, відповідно до ст.5 Закону України «Про державну службу», сумлінно виконувати свої службові обов'язки, не допускати дій та вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця, вчинили за попередньою змовою між собою злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1080 від 01.10.2009 року за порушення ст.2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» у відношенні приватного підприємства «Паливо-енергетичний комплекс «Современник» була застосована спеціальна санкція - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності. З урахуванням дії цієї санкції, для здійснення зовнішньоекономічної операції з імпорту дизельного палива ПП «ПЕК «Современник» отримало в Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України разову індивідуальну ліцензію на зовнішньоекономічну операцію №ІL61332007922 від 19.06.2012 року, згідно якої вартість 1 тонни дизельного палива становила 925 доларів США. Вказана вартість передбачена додатком №1 до зовнішньоекономічного контракту, який був наданий суб'єктом ЗЕД в Міністерство, для оформлення і видачі певної ліцензії.

Згідно з п.1.5 Наказу Міністерства економіки України №47 від 17.04.2000 року «Про затвердження Положення про порядок видачі разових (індивідуальних) ліцензій» разова (індивідуальна) ліцензія є підставою для митного оформлення товарів та здійснення розрахункових операцій у зовнішньоекономічній діяльності суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, до яких застосовано санкції.

Відповідно до п.2.13 даного Наказу, договори (контракти) суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності, до яких застосовано спеціальну санкцію - режим індивідуального ліцензування, мають містити всі істотні умови угоди, які мають бути узгоджені сторонами, згідно з чинним законодавством України. Будь-які поправки і доповнення до зазначених договорів (контрактів), що змінюють зазначені істотні умови, потребують отримання нової разової (індивідуальної) ліцензії. При цьому раніше видана разова (індивідуальна) ліцензія анулюється.

Згідно ч.3 ст.260 Митного кодексу України для випуску товарів відповідно до заявленого митного режиму за тимчасовою митною декларацією застосовуються курси валют, заходи тарифного та нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, чинні на дату прийняття митним органом тимчасової митної декларації для оформлення. Якщо декларант не володіє точними відомостями, необхідними для визначення ставок митних платежів, для нарахування сум митних платежів за тимчасовою митною декларацією застосовується найбільша ставка митних платежів з тих, під яку може підпадати товар.

Відповідно до п.13 ст.3 «Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації», затвердженого наказом голови Державної митної служби України №314 від 20.04.2005 року, при здійсненні митного контролю проводиться перевірка наявності діючих (не скасованих) спеціальних санкцій, застосованих до українського суб'єкта ЗЕД і/або іноземного суб'єкта господарської діяльності згідно зі ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».

ОСОБА_6 і ОСОБА_7, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, з мотивів кар'єризму і бажання заручитися підтримкою по службі з боку виконуючого обов'язки першого заступника начальника Кримської митниці ОСОБА_11, вважаючи, що останній діє в інтересах ПП «ПЕК Современник», оскільки дав усну згоду на незаконне митне оформлення товару, вчинили незаконні дії в інтересах вказаного підприємства.

З цією метою ОСОБА_6 і ОСОБА_7 розподілили між собою ролі, згідно з якими на ОСОБА_7 покладалось здійснення незаконного митного контролю та оформлення товару «дизельне паливо марки Л-0,1-62, II виду», ввезеного на митну територію України ПП «ПЕК «Современник», а на ОСОБА_6 - активне сприяння в здійсненні ОСОБА_7 незаконного митного контролю та оформлення вищевказаного товару, шляхом надання дозволу на прийняття тимчасових митних декларацій від ПП «ПЕК «Современник» та митного оформлення товару «дизельне паливо марки Л-0,1-62,II виду» ввезеного на митну територію України вказаним підприємством.

23.06.2012 року приблизно у другій половині дня головний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста «Керч» Кримської митниці ОСОБА_7, перебуваючи в адміністративній будівлі митного поста «Керч» Кримської митниці, розташованій за адресою: АР Крим м. Керч вул. Фурманова 9, в порушення вищевказаних вимог законодавства, зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з начальником митного поста «Керч» Кримської митниці ОСОБА_6, діючи умисно, на користь ПП «ПЕК «Современник», здійснили митне оформлення тимчасової вантажної митної декларації типу «ІМ 40 ТД» №600100005/2012/002287 імпортер - ПП «ПЕК «Современник», характер вантажу «дизельне паливо марки Л-0,1-62, II виду», в кількості 3080826 кг, загальною вартістю - 22284269,13 грн.

Таким чином, вартість 1 тонни дизельного палива становила 905 доларів США замість встановленої в разовій (індивідуальній) ліцензії №IL61332007922 від 19.06.2012 року вартості 1 тонни дизельного палива - 925 доларів США.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до державного бюджету України не було нараховано митних платежів та зборів в розмірі 98494,01 грн., чим завдано збитків державі на зазначену суму.

30.06.2012 року приблизно у другій половині дня головний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста «Керч» Кримської митниці ОСОБА_7, перебуваючи в адміністративній будівлі митного поста «Керч» Кримської митниці, розташованої за адресою: АР Крим м. Керч вул. Фурманова 9, в порушення вищевказаних вимог, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з начальником митного поста «Керч» Кримської митниці ОСОБА_6, діючи умисно, на користь ПП «ПЕК «Современник», здійснили митне оформлення тимчасової вантажної митної декларації типу «ІМ 40 ТД» №600100005/2012/002351 імпортер - ПП «ПЕК «Современник», характер вантажу «дизельне паливо марки Л-0,1-62, II виду», в кількості 1788272 кг, загальною вартістю - 12934951,38 грн.

Таким чином, вартість 1 тонни дизельного палива становила 905 доларів США замість встановленої в разовій (індивідуальній) ліцензії №IL61332007922 від 19.06.2012 року вартості 1 тонни дизельного палива - 925 доларів США.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до державного бюджету України не було нараховано митних платежів та зборів в розмірі 57171,05 грн., чим завдано збитків державі на зазначену суму.

В результаті умисних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 державним інтересам заподіяні тяжкі наслідки у вигляді істотної матеріальної шкоди на суму 155665,06 грн., а також істотна шкода у вигляді підриву престижу та авторитету державного органу влади в особі Державної митної служби України та структурного підрозділу Кримської митниці.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, а його виправдати.

Як вказує апелянт, судом були порушені передбачені ст. 32 КПК України правила підсудності, згідно з якими кримінальне провадження повинен здійснювати суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Апелянт стверджує, що до його посадових обов'язків не входить надання дозволу на митне оформлення товару ПП «ПЕК «Современник» та, відповідно, ніяких дозволів чи розпоряджень з цього приводу він не давав, про що свідчать безпосередньо самі митні декларації. Питання оформлення товару відноситься до компетенції митного інспектора, який наділений самостійністю у прийнятті рішень. Факт спричинення державі матеріальних збитків не підтверджує жодний документ провадження, про що свідчить зокрема й відсутність цивільного позову.

На думку апелянта, митне оформлення товару було здійснене з дотриманням вимог діючого законодавства, зокрема ст.264 Митного кодексу України. У даному випадку законних підстав для прийняття декларації не було. ПП «ПЕК «Современник» відповідно до ст.260 Митного кодексу України подав тимчасову митну декларацію, оскільки не володів точними відомостями про характер товарів, необхідними для заповнення декларації у звичайному порядку. Протягом 45 днів з дати оформлення тимчасової митної декларації декларант повинен подати додаткову декларацію, заповнену у звичайному порядку.

Під час оформлення тимчасової митної декларації виходячи із можливих кодів Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності, усі митні платежі нараховані, а потім сплачені до Державного бюджету України по максимальних ставках мита. Зразки палива направлені в Кримську службу експертного забезпечення для визначення точних характеристик товару з метою встановлення точного його коду. Тільки після визначення точного коду товару можливе визначення його остаточної митної вартості. Статтею 54 Митного кодексу України встановлений вичерпний перелік документів, які можуть використовуватися для визначення митної вартості товарів. Такого документу як індивідуальна ліцензія в цьому переліку не має.

З апеляції виходить, що докази на підтвердження наявності в його діях прямого умислу, а також попередньої змови з ОСОБА_7 в матеріалах кримінального провадження відсутні, як і відсутній мотив злочину - кар'єризм та бажання заручитися підтримкою в.о. першого заступника начальника Кримської митниці. ОСОБА_11, який тимчасово обіймав цю посаду, на переконання обвинуваченого, ніяк не міг вплинути на його просування по службі.

Крім того, з рішення Конституційного суду України від 18.04.2012 року №10-рп/2012 виходить, що встановлена ч.3 ст.364 КК України кваліфікаційна ознака - працівник правоохоронного органу на нього не поширюється.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8, посилаючись на аналогічні доводи, просить вирок скасувати та на підставі п.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження щодо її підзахисного.

На думку захисника, підстав для відмови у прийомі декларації, передбачених п.11 ст. 264 Митного кодексу України, не було. Це був випадок першого оформлення тимчасової митної декларації у відповідності з Митним кодексом України, який набрав законної сили 01.06.2012 року, згідно з яким оформлення тимчасової митної декларації є проміжною стадією оформлення звичайної митної декларації та завершення усіх митних формальностей відбувається тільки після подання протягом 45 днів додаткової декларації, заповненої у загальному порядку.

Повне митне оформлення товару було завершене 14.01.2013 року, тоді ж було оформлено дві додаткові декларації і, як наслідок, при завершенні митних формальностей до державного бюджету було додатково перераховано 165 000 грн., що свідчить про відсутність заподіяння державі матеріальних збитків. Дані обставини підтверджуються, у тому числі й висновком судово-економічної експертизи, згідно з якими станом на 04.10.2012 року подання митних декларацій не відображене, тобто митне оформлення не завершене.

Крім того, суд необґрунтовано не врахував в якості доказу результати службової перевірки, викладені у доповідній записці комісії посадових осіб Державної митної служби України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а його виправдати.

На переконання апелянта, дія наказу Міністерства економіки від 17.04.2000 року №47, на який посилається обвинувачення, не може розповсюджуватися на митне регулювання. Вимоги Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» щодо надання разової індивідуальної ліцензії були виконані.

При ухваленні вироку не враховано, що відповідно до висновків судово-економічної експертизи визначення нанесених державі збитків виходить за межі експерта економіста, оскільки носить правовий характер. Оцінка експертному висновку в частині того, який орган визначає порядок стягнення митних платежів, не надана.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а її підзахисного виправдати.

Як стверджує апелянт, будь-яких дій, пов'язаних з використанням своїх прав та повноважень всупереч інтересам служби, ОСОБА_7І не вчиняв, шкода державі у вигляді недоотримання грошових коштів не заподіяна. Суд неправильно розтлумачив застосування ст. 260 Митного кодексу України. Митний орган не мав права відмовити у прийнятті тимчасової митної декларації, оскільки декларантом були виконані всі умови, виходячи з норм Митного кодексу України, а при оформленні тимчасової митної декларації фактично митне оформлення товару ще не було завершене.

Необхідність оформлення тимчасової митної декларації визначена п.29 Положення про митні декларації. До ПП «ПЕК «Современник» була застосована спеціальна санкція - режим індивідуального ліцензування. В індивідуальній ліцензії на зовнішньоекономічну операцію зазначені код товару та його кількість. Цих даних було достатньо для оформлення тимчасової митної декларації.

Перевіркою Департаменту боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями встановлено, що дії посадових осіб при оформленні товару та тимчасових митних декларацій відповідають законодавству України. Члени комісії підтвердили свої висновки у судовому засіданні. Ці обставини при постановленні вироку враховані не були.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та їх захисники підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, прокурор проти задоволення апеляційних скарг заперечував.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а вирок підлягає скасуванню в порядку ст.404 КПК України з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

У відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В силу п.7 ч.2 зазначеної норми закону судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В ході апеляційної перевірки матеріалів кримінального провадження та прослуховування долучених до них носіїв інформації було встановлено, що на диску №9JA705101955B22 технічні записи судових засідань від 12.03.2013, 20.03.2013, 09.04.2013, 10.04.2013, 11.04.2013 року є неналежної якості, в результаті чого прослухати їх не надається можливим; а на диску №RFD80М-80043 є електронний варіант журналу судового засідання від 04.09.2013 року, проте технічний запис цього судового засідання відсутній.

Дані обставини підтверджені актом від 15.01.2013 року складеним за участю начальника та головного спеціаліста відділу інформаційних технологій Апеляційного суду АР Крим.

У зв'язку з неналежною фіксацією перебігу судових засідань, які відбулися 12.03.2013, 20.03.2013, 09.04.2013, 10.04.2013, 11.04.2013 року та відсутністю фіксації судового засідання від 04.09.2013 року, колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи обвинувачених та їх захисників, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

В силу п.7 ст.412 КПК України, неналежну якість частини запису судового засідання та відсутність запису судового засідання від 04.09.2013 року колегія судів розцінює як відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безперечною підставою для скасування як вироку суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 05.11.2013 року, так і ухвали про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею його на поруки від 01.11.2013 року та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково, а вирок та ухвала суду в порядку ст.404 КПК України скасуванню, як постановлені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження необхідно усунути зазначені вище порушення закону, прийняти міри до всебічного, повного та об'єктивного розгляду кримінального провадження, дати належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах доводам обвинувачених та їх захисників, судове провадження здійснювати при суворому дотриманні вимог КПК України щодо його повного фіксування технічними засобами, та приймаючи до уваги усе наведене, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 404,407,409,412,415 КПК України, колегія судів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 05 листопада 2013 року у відношенні ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ухвалу Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 01 листопада 2013 року у відношенні ОСОБА_11 - скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у вигляді застави залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

Язєв С.О. Дорошенко Т.І. Опанасюк О.Д.