Справа №473/2527/13-к 19.02.2014 19.02.2014 19.02.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Дзюба Ф.С. Фаріонова О.М. Кваша С.В.

за участю секретаря: Богданова Б.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12013160130000084 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 листопада 2013 року у відношенні

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кіровка Кіровського району АР Крим, жителя АДРЕСА_1.

Учасники судового провадження:

прокурор - Висоцький В.П.

судовий розпорядник - Цуркан Р.С.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.115 КК України на ст.116 КК України. В частині засудження його за ч.1 ст.185 КК України, вирок не оспорює.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.1 ст.115 КК України, та йому призначено покарання:

______________________________________________________________________

Провадження №11-кп/784/77/14 Головуючий суду 1 інстанції: Тустановський О.М.

Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач апеляційної інстанції: Кваша С.В.

- за ч.1 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.115 КК України - 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_7 за заподіяння матеріальної шкоди 13796 грн., моральної шкоди - 50000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області за проведення експертиз 25592,21 грн.

Речові докази у справі: запаховий слід з руків'я ножа, змиви речовини бурого кольору, футболка, картонна коробка з-під фотоапарату «Панасонік», майка, спортивні штани, печатки чорного кольору, кришка та батарея мобільного телефону «Самсунг», дві картонні коробки з-під мобільних телефонів марки «Нокія» та дві картонні коробки з-під мобільних телефонів марки «Самсунг», два фрагменти цукерок, п'ять фрагментів скла, ваучери з-під сім-карт, мікрооб'єкти, дактоплівки, зрізи нігтьових пластин, обгортки від цукерок фірми «Рошен», коробка з-під флюографічної плівки, годинник, посуд, пляшка з-під пива «Жигулі», постановлено знищити; ЖД монітор до стаціонарного комп'ютера марки «ЛЖ», цифрова відеокамера марки «Соні», системний блок до стаціонарного комп'ютера, передані на зберігання ОСОБА_7; а речі, вилучені у ОСОБА_4: куртка чоловіча сірого кольору, чорні чоботи, чорна спортивна кофта, сині джинси, чорна спортивна кофта постановлено передати родичам ОСОБА_4; мобільний телефон марки «Нокія» звернути в рахунок відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_7

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_4 стверджує, що злочин вчинив в стані фізіологічного афекту, внаслідок образливих дій потерпілого. Проте вважає, що судом не враховані його показання, а також інші докази по справі, зокрема висновки судово-психологічної експертизи, які спростовують висновки суду першої інстанції, і які судом не враховані.

Апелянт зазначає про порушення його права на захист. Посилається на те, що затриманий 16.02.2013 року о 23 годині, але ж у протоколі зазначено про його затримання 17.02.2013 року. Крім того, після затримання показання він надав він давав без участі захисника, під примусом слідчого, якого суд за його клопотанням до суду не викликав.

Також зазначає, що підготовче судове засідання проведено без участі захисника, якого не повідомили про розгляд справи. При розгляді справи суд не задовольнив клопотання про відвід прокурора, який ввів його та суд в оману стосовно причин неявки захисника на підготовче судове засідання.

Вважає безпідставною відмову суду в задоволенні клопотання про виклик в судове засідання свідків з метою з'ясування характеризуючи даних щодо ОСОБА_8

На думку апелянта, його особисті речі були вилучені незаконно і тому їх не потрібно було визнавати в суді, як речові докази.

Зазначає, що в матеріалах провадження відсутня позитивна характеристика з місця проживання та документи, що він проживає в громадському шлюбі з ОСОБА_9 та має неповнолітню дитину на утриманні.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, 04.02.2013 року або 05.02.2013 року ОСОБА_4 з міста Кіровоград приїхав до міста Вознесенська в пошуку роботи. В цей день обвинувачений в маршрутному таксі почув, що смт. Арбузинка в територіальному центрі соціального обслуговування Арбузинського району працює чоловік, який робить масаж спини та лікує спину. Оскільки в нього боліла спина, він вирішив поїхати до смт. Арбузинка Миколаївської області до чоловіка, який надає послуги по лікуванню спини.

В цей же день він приїхав до смт. Арбузинка, де дізнався про місце розташування територіального центру соціального обслуговування Арбузинського району та вирушив до нього. В територіальному центрі він познайомився з потерпілим ОСОБА_8, який надавав послуги у сфері лікування масажу спини. Потерпілий запропонував обвинуваченому провести декілька сеансів з масажу спини, вони обмінялися телефонами і домовилися, що наступні сеанси будуть проводитися за попередньою домовленістю по мобільному телефону.

09.02.2013 року потерпілий ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_4 та запропонував приїхати до нього в пмт. Арбузинку для проведення масажу спини.

10.02.2013 року ОСОБА_4 з м. Кіровоград близько 17 години приїхав до Арбузинки до потерпілого ОСОБА_8 додому. Потерпілий перебував в стані оп'яніння та запропонував перенести сеанс масажу на наступний день, при цьому запропонував обвинуваченому залишитися у нього дома на ніч. Погодившись з пропозицією потерпілого, вони почали вечеряти, де ОСОБА_8 продовжував вживати спиртні напої.

Потім вони пішли до кімнати, де дивились музичні кліпи. ОСОБА_8 приніс пиво та копчену рибу, яку порізав ножем. Потім, коли ОСОБА_4 сидів на стільці біля комп'ютеру, ОСОБА_8 підійшов до нього та почав торкатися руками за інтимні місця обвинуваченого, на що останній відштовхнув ОСОБА_8 від себе, але останній не зупинився та почав говорити ОСОБА_4, що він саме для цього запросив його додому та знову почав торкатися руками за його інтимні місця.

В цей час у ОСОБА_4, який був обмежений діями ОСОБА_8, виник прямий умисел, направлений на позбавлення життя потерпілого.

Знаходячись в кімнаті, ОСОБА_4 взяв ніж, яким ОСОБА_8 нарізав рибу, та який він порахував зручним для використання в якості знаряддя вчинення злочину. ОСОБА_4, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_8, утримуючи ніж, почав наносити вказаним ножем множинні удари в область шиї потерпілого. Від отриманих ударів ОСОБА_8 упав на ліжко, а обвинувачений ОСОБА_4 продовжував реалізовувати свій злочинний намір на позбавлення життя потерпілого і утримуючи ніж виліз на ОСОБА_8 зверху та продовжив наносити йому удари в область шиї.

Внаслідок цих дій ОСОБА_4 заподіяв ОСОБА_8 чисельні колото-різані проникаючі поранення шиї: 22 колото-різані рани лівої щоки, ротової порожнини, шиї з пошкодженням язика, обох загальних сонних артерій, лівої підключичної щитоподібної залози, а також м'язів шийного органокомплексу, що призвело до гострої крововтрати.

На тілі ОСОБА_8 також виявлені ушкодження, а саме: синець на нижній повіці правого ока, садно за правою ушною мушлею, рани на лівій щоці, рана на нижній губі з пошкодженням кінчика язика зліва, хрящів гортані, щитовидного хряща трахеї, множинні проникаючі рани на шиї справа і зліва з пошкодженням м'язів шийного органокомплексу, обох загальних сонних артерій, лівої підключичної артерії, 10 поверхневих ран на підборідді, лівій підключичній ділянці і в ділянці яремної вирізки.Вказані ушкодження є прижиттєвими та наносилися в швидкій послідовності за короткий проміжок часу. Під час спричинення ушкоджень, розташування потерпілого не змінювалося.

Після нанесення ударів ОСОБА_8 ножем, останній упав з ліжка. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_8 помер на місця.

Крім того, після скоєння умисного вбивства, ОСОБА_4 перебуваючи у домоволодінні потерпілого, виукрав фотоапарат «Панасонік» вартістю 500 грн., що належав потерпілому, та зник з місця злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:

Суд, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_4 на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, прийшов до таких висновків.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.1, 185 ч. 1 України, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам.

Висновки суду в частині засудження ОСОБА_4 за ст. 185 ч.1 КК України не оспорюються.

Доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про неправильність перекваліфікації його дій за ч.1 ст. 115 КК України, не знайшли свого підтвердження.

Доводи засудженого про вчинення ним злочину у стані сильного душевного хвилювання та необхідність перекваліфікації його дій на ст.116 КК України не відповідають дослідженим судом доказам.

В суді першої інстанції та в апеляційній скарзі ОСОБА_4 не заперечував, що скоїв вбивство ОСОБА_8, але стверджував, що скоїв вбивство внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого, в зв'язку з чим в нього раптово виник умисел на позбавлення життя ОСОБА_8

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що ОСОБА_8 брав його руками за статеві органи. Він потерпілого відштовхнув від себе. Після цього ОСОБА_8 став йому пропонувати гроші і знову намагався взяти його за статеві органи. Після таких дій, він будучи сильно схвильованим, втратив контроль над собою і наніс ОСОБА_8 численні удари ножем в область шиї.

Тобто, з показань обвинуваченого ОСОБА_4 вбачається, що дії потерпілого ОСОБА_8 мали спрямованість образливого характеру для обвинуваченого.

Проаналізувавши показання обвинуваченого, суд дійшов правильного висновку, що потерпілий будь-яких протиправних дій, які могли потягти за собою тяжкі наслідки, проти обвинуваченого ОСОБА_4 не вчиняв.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №162 від 30.04.2013 року обвинувачений ОСОБА_4 в момент скоєння злочину був в свідомості, орієнтований та робив цілеспрямовані дії, марення і галюцинацій не виявлено, міг давати звіт своїм діям і душевним розладом в момент вчинення злочину не страждав (т.2 а.с.62-66).

Відповідно до судово-медичної експертизи (т.2 а.с.41-44) обвинувачений наніс 22 колото-різаних проникаючих поранень шиї.

Тобто, враховуючи знаряддя злочину, кількість заподіяних тілесних ушкоджень, є достатні підстави вважати про направленість умислу ОСОБА_4 саме на вбивство потерпілого.

Також судом враховано, що після скоєння злочину ОСОБА_4 вчинив активні дії щодо введення правоохоронних органів в оману щодо дійсного мотиву злочину, інсценування доказів (пошкодив скло у вікні ззовні, зробив безлад у домоволодінні, знищив відбитки пальців рук на знарядді злочину на інших предметах, викинув речі потерпілого у водойму, викрав фотоапарат), що підтверджується поясненнями самого обвинуваченого та дослідженими по справі доказами, а саме протоколом слідчого експерименту, оглядом місця події, оглядом відеозапису (т.2 а.с.8-13, 14-37, 39-40).

Дані обставини свідчать про відсутність у ОСОБА_4 сильного душевного хвилювання під час позбавлення ОСОБА_8 життя.

В судовому засіданні судом першої інстанції дослідженні висновки судово-психологічної експертизи №579 від 23.05.2013 року, відповідно до якого, на думку експерта, обвинувачений перебував в стані фізіологічного афекту.

Як зазначає експерт це може свідчити, що злочин скоєний ОСОБА_4 в стані сильного душевного хвилювання (т.2 а.с.95-106).

Згідно до роз'яснень п.23 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» № 2

від 07.02.2003 року, суб'єктивна сторона вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за які передбачено статтею 116 КК, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.

Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.

З урахуванням цих роз'яснень, суд дійшов правильного висновку, не врахувавши висновки судово-психологічної експертизи, оцінивши ці висновки в сукупності з іншими доказами по справі, які свідчать про відсутність тяжкої образи з боку потерпілого, яке могло привести до сильного душевного хвилювання, про яке стверджує обвинувачений.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні умисного вбивства, а тому дії засудженого вірно кваліфіковані за ст. 115 ч.1 КК України. Підстави для кваліфікації дій засудженого за ст. 116 КК України, про що просить апелянт, відсутні.

Позбавлені підстав доводи апелянта про порушення його права на захист через те, що свої показання безпосередньо після затримання він надавав без участі захисника та попереднє судове засідання також проводилося без участі захисника.

Проте, до матеріалів кримінального провадження не долучені показання обвинуваченого від 17.02.2013 року, і суд у вироку на них не посилався. Але ж, як слідує з матеріалів кримінального провадження, за участю підозрюваного ОСОБА_4 та його захисника проведений слідчий експеримент, і саме на дані протоколу цієї слідчої дії суд послався у вироку. Тобто, захисник приймав участь у проведенні слідчих дій з 17.02.2013 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_4

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при проведенні підготовчого судового засідання ОСОБА_4 роз'ясненні його процесуальні права, в тому числі право на захист, і він дав свою згоду на проведення засідання без участі захисника. При цьому, прокурор в підготовчому засіданні не висловлювався про причини не явки захисника, а тому доводи обвинуваченого про те, що прокурор ввів його та суд в оману стосовно причин неявки захисника, не підтверджуються (т.1 а.с.45-46).

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання про виклик в судове засідання свідків, які б підтвердили нетрадиційну орієнтацію ОСОБА_8 не можуть братися до уваги, оскільки характеристика потерпілого не впливає на скоєний ОСОБА_4 злочин.

Доводи апелянта, що строк тримання під вартою, суд зарахував з 17.02.2013 року, але фактично він був затриманий 16.02.2013 року не заслуговують на увагу, так як відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_4 був затриманий 17.02.2013 року. Будь-яких зауважень щодо свого затримання він не заявляв.

Думка апелянта, що його особисті речі були вилучені незаконно і тому їх не потрібно було визнавати в суді, як речові докази є необґрунтованою, оскільки відповідно до постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання (т.2 а.с.6-7) дані речі вилучалися в присутності ОСОБА_4 у відповідності з вимогами ст.ст.94,98,100,110 КПК України.

Посилання апелянта, що в матеріалах провадження відсутня позитивна характеристика з місця проживання, документи, що він проживає в громадському шлюбі з ОСОБА_9 та має неповнолітню дитину на утриманні не заслуговують на увагу тому, що обов'язок доказування, в тому числі і в частині характеризуючих даних лежить на сторонах провадження. В матеріалах справи мається негативна характеристика ОСОБА_4 (т.2 а.с143), а тому саме ці дані щодо особи обвинуваченого враховані при призначені покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 листопада 2013 року відносно нього залишити без змін.

Ухвала набирає законну силу з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Дзюба Ф.С. Фаріонова О.М. Кваша С.В.