Провадження № 11/792/180/13

Справа № 2211/249/2012 Головуючий в 1-й інстанції Ходоровський Б.В.

Категорія:ст. ст. 121 ч.2, 185 ч. 2 КК України Доповідач Задворний О. Л.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого - судді Задворного О.Л.,

суддів: Цугеля І.М., Зарєчної І.В.,

з участю прокурорів Лугового О.П., Смакогуза І.А., Павлишина В.І.,

секретарів Молодої І.О., Купельської Н.П.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями: ст. прокурора прокуратури м. Нетішина та засудженого ОСОБА_4 на вирок Нетішинського міського суду від 10 грудня 2012 року, -

в с т а н о в и л а :

цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Євпаторія Автономної Республіки Крим, мешканця АДРЕСА_2, не працюючого, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, раніше не судимого,-

та

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Сільце Славутського району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_3, не працюючого, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, раніше судимого:

- 08 лютого 2006 року Нетішинським міським судом за ст.ст. 185 ч. 1, 69 КК України на 180 годин громадських робіт;

- 05 грудня 2006 року Славутським міськрайонним судом за ст.ст.389 ч. 2, 71 КК України на З місяці 15 днів арешту;

- 16 липня 2009 року Славутським міськрайонним судом за ст.185 ч. З КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;-

обох засуджено за: ст. 121 ч. 2 КК України на 8 років позбавлення волі, ст. 185 ч. 2 КК України на 1 рік позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно на 8 років позбавлення волі кожного.

Засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 утримуються під вартою з 07 грудня 2011 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.81 КПК України 1960 року.

Вироком місцевого суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджено за те, що вони близько 23 год. 04 грудня 2011 року, в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно руками та ногами нанесли потерпілому ОСОБА_5 багаточисельні удари по різних частинах тіла, в тому числі в область грудей і живота, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких він через годину помер в квартирі.

Виходячи з квартири, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_3 викрали з шафи мобільний телефон марки «Sony-Ericson G-110 І» зі стартовим пакетом »Київстар» вартістю 210 грн.

Прокурор в своїй апеляції просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ст. 115 ч.2 п.п.6, 12 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 187 ч.4 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст. 70 КК України кожного остаточно на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважає, що суд при кваліфікації дій засуджених безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зокрема те, що побиття потерпілого розпочалося відразу після заходу засуджених в квартиру, що, на думку прокурора, свідчить про спрямованість їх умислу на позбавлення життя потерплого. Також згідно висновку судово - медичної експертизи потерпілому була нанесена така кількість тілесних ушкоджень, які неминуче призвели до смерті останнього на протязі найкоротшого часу. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 під час допитів показали, що вони діяли цілеспрямовано, розуміли значення своїх дій, спільно зв'язували потерпілому руки, здійснювали пошук матеріальних цінностей, витирали сліди крові в квартирі.

Засуджений ОСОБА_4, як вбачається зі змісту його апеляції та доповнень до неї, просить вирок суду змінити і перекваліфікувати його дії зі ст. 121 ч.2 КК України на ч.1 ст. 125 КК України, оскільки не доведено, що від його ударів настала смерть потерпілого.

Крім цього судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві про те, що вона бачила як вранці 06 грудня 2011 року ОСОБА_5 розпивав спиртні напої.

Зазначає, що ці покази підтверджуються актом судово - медичної експертизи № 115, згідно якої в момент смерті в крові потерпілого було виявлено алкоголь.

Судом не взято до уваги те, що як вбачається з висновку судово - медичної експертизи смерть ОСОБА_5 настала не ІНФОРМАЦІЯ_6 року, а значно пізніше.

Також зазначає, що у вироку безпідставно зазначено судимості, які вже погашені і дискредитують його перед законом.

Вважає, що висновок суду про те, що злочин ним вчинено в стані алкогольного сп'яніння є безпідставним і нічим не підтверджений.

Окрім того, просить врахувати обставини, які пом'якшують його покарання, зокрема, визнання вини у скоєнні крадіжки, позитивні характеристики, активне сприяння у розкритті злочину.

Засуджений ОСОБА_3 вирок суду не оскаржив.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: прокурора в підтримку своєї апеляції, засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_2 в підтримку апеляції першого, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_1, які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_4 підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_5 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть останнього за викладених у вироку обставинах ґрунтуються на сукупності доказів, які в установленому порядку зібрані, належно досліджені і правильно оцінені судом.

В судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_3 показав, що ввечері 04 грудня 2011 року після вживання спиртних напоїв разом із ОСОБА_4, вони пішли додому до ОСОБА_5, де він попросив останнього прийняти назад на проживання свою матір з її співмешканцем.

Оскільки ОСОБА_5 почав ображати його та матір, він став бити потерпілого, нанісши останньому декілька ударів кулаками та 3-4 удари ногами в різні частини тіла. Також і ОСОБА_4 наносив ОСОБА_5 удари кулаками та ногами. Потім закривавленого ОСОБА_5 вони відвели у ванну кімнату, де помили і відвели назад в кімнату, а самі пішли з квартири.

В судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_4 показав, що ввечері 04 грудня 2011 року після вживання спиртних напоїв разом з ОСОБА_3, на прохання останнього, вони пішли додому до ОСОБА_5.

В квартирі ОСОБА_3 почав розмову з ОСОБА_5 за свою маму, а останній почав ображати ОСОБА_3 та кидатись на них. У відповідь ОСОБА_3 став бити ОСОБА_5 руками та ногами. Також і він наніс ОСОБА_5 декілька ударів кулаками в обличчя та 2-3 удари ногами, можливо в живіт потерпілого. Потім вони помили ОСОБА_5 і пішли з квартири.

При відтворенні обстановки та обставин події ОСОБА_3 та ОСОБА_4, кожен окремо, показали як вони наносили удари руками та ногами в тулуб ОСОБА_5, у тому числі в грудну клітину і живіт.

(т. 2, а.с. 111-121, 159-173).

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи № 115 та показів в судових засіданнях судово-медичного експерта ОСОБА_7, смерть потерпілого ОСОБА_5 могла настати пізно ввечері ІНФОРМАЦІЯ_6 року внаслідок: закритої травми грудної клітини із множинними двобічними переломами ребер, перелому грудини, розриву пристінкової плеври з крововиливами в праву та ліву плевральні порожнини.

Закрита травма грудної клітини, яка була заподіяна багаторазовим прикладанням тупих твердих предметів в сукупності (якими могли бути кулаки та взуті ноги людини), перебуває в прямому причинному зв'язку із настанням смерті і має ознаки тяжкого тілесного ушкодження.

Також ОСОБА_5 були заподіяні і інші тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, закритої травми живота із забоєм та крововиливом в брижу тонкого кишечника; закритої травми правої нирки з розривом та крововиливом в заочеревний простір справа; синців та саден на поверхні тіла.

Відповідно проявам поширеності крововиливів, їх морфологічних властивостей, закрита травма грудної клітини, черепно-лицева травма, травма правої нирки, синці, садна на поверхні тіла мають ознаки виникнення в межах години до настання смерті.

Виникнення закритої травми грудної клітини, живота, правої нирки внаслідок падіння виключається.

Не виключається можливість збереження життя ОСОБА_5 при своєчасному наданні медичної допомоги.

Відповідно локалізації ушкоджень на поверхні тіла, на час заподіяння травми грудної клітини тулуб ОСОБА_5 був обернутий передньою, правою передньо-боковою поверхнею, лівою передньо-боковою поверхнею, правою та лівою боковими поверхнями до напрямків прикладання травмуючих предметів до передньої поверхні живота.

Закрита травма правої нирки спричинена прикладанням травмуючої поверхні до правої задньо-бокової поверхні живота.

В грудну клітину та голову було нанесено не менше, відповідно, двадцяти і шести ударів, якими могли бути кулаки та взуті ноги людини.

Враховуючи виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_5, він міг певний час після їх заподіяння знаходитись в свідомості та повзти.

На час настання смерті ОСОБА_5 перебував в стані алкогольного сп'яніння середнього ступеня, про що свідчить наявність у крові потерпілого етилового алкоголю в кількості 2,3 проміле.

Відображення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час відтворення обстановки та обставин події нанесення ударів відповідає локалізації, напрямкам прикладання та механізму спричинення тілесних ушкоджень в ділянці голови, грудної клітини та живота, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_5.

(т. 1, а.с. 74-80).

За висновком судово-медичної експертизи № 376 у ОСОБА_4 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна тильної поверхні проксимального (початкового) між фалангового суглобу третього пальця правої кисті, садна тильної поверхні проксимального (початкового) між фалангового суглобу четвертого пальця правої кисті, садна тильної поверхні проксимального (початкового) між фалангового суглобу п'ятого пальця правої кисті, садна тильної поверхні між фалангового суглобу першого пальця правої кисті, які могли виникнути від нанесення ОСОБА_4 ударів рукою, кулаком.

(т. 2, а.с. 180-181).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 377 у ОСОБА_3 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна тильної поверхні проксимального (початкового) між фалангового суглобу четвертого пальця правої кисті, садна тильної поверхні початкової фаланги третього пальця правої кисті, які могли виникнути від нанесення ним ударів рукою, кулаком.

(т. 2, а.с. 139-140).

Свідок ОСОБА_3, матір засудженого ОСОБА_3, показала, що на протязі 2010-2011 років разом із співмешканцем проживала за усним договором піднайму в квартирі ОСОБА_5. В листопаді 2011 року вона зламала ногу і ОСОБА_5 відмовився прийняти її знову на квартиру на зимовий період.

Уся сукупність зібраних у справі доказів була ретельно проаналізована судом, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і їх дії за цим кримінальним законом кваліфіковані вірно.

Посилання в апеляції прокурора на необхідність кваліфікації дій засуджених за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України колегія суддів визнає такими, що не заслуговують на увагу.

Як вбачається з показань ОСОБА_3 та ОСОБА_4 як на досудовому слідстві, так і в судових засіданнях місцевого та апеляційного судів, вони не домовлялися вчинити розбійний напад на ОСОБА_5 та вбити останнього. Вони прийшли додому до потерпілого, тому що ОСОБА_3 хотів домовитись з ОСОБА_5 щоб останній знову прийняв його матір на квартиру. І в процесі виниклої сварки вони побили ОСОБА_5.

Оскільки тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_3 і ОСОБА_4 спричинили ОСОБА_5 умисно, а ставлення засуджених до настання смерті потерпілого характеризується необережністю, суд обґрунтовано перекваліфікував їх дії з п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України.

Також суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність в діях засуджених і складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Твердження прокурора в апеляції про те, що засуджені в квартирі потерпілого шукали матеріальні цінності голослівне і ніякими доказами не підтверджується. А самі засуджені про це не повідомляли.

Доводи апеляції ОСОБА_4 про те, що від його ударів ОСОБА_5 не міг померти і смерть останнього настала не ІНФОРМАЦІЯ_6 року, а значно пізніше колегія суддів вважає безпідставними і надуманими, оскільки вони спростовуються висновком судово-медичної експертизи № 115 та показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_7

Тому підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_4 на ч. 1 ст. 125 КК України не вбачається.

Твердження ОСОБА_4 в апеляції про те, що в момент вчинення злочину він в стані алкогольного сп'яніння не перебував безпідставне, оскільки спростовується показаннями його самого та ОСОБА_3 про вживання спиртних напоїв.

Покарання ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 121 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням і тих обставин, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі і підстав для його пом'якшення не вбачається.

Голослівним і безпідставним є твердження апелянта ОСОБА_4 про те, що свідок ОСОБА_6 стверджувала на досудовому слідстві, що вранці 06 грудня 2011 року бачила як ОСОБА_5 розпивав спиртні напої, оскільки таких показів ОСОБА_6 не давала.

(т. 3 а.с. 16)

Посилання ОСОБА_4 в апеляції на те, що тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_5 могли спричинити інші особи голослівні, оскільки з матеріалів справи це не вбачається.

З матеріалів справи не вбачається, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 була домовленість на викрадення з квартири ОСОБА_5 мобільного телефону "Sony-Ericson G-110I".

Не здобуто таких доказів і під час судового слідства в суді першої та апеляційної інстанцій.

З показів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вбачається, що останній при виході з квартири, без повідомлення і згоди ОСОБА_3, таємно викрав мобільний телефон, який потім продав свідку ОСОБА_9

Встановлені фактичні обставини свідчать, що ОСОБА_4, як безпосередній виконавець крадіжки, вийшов за межі домовленості з ОСОБА_3 та, крім злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, вчинив ще й крадіжку мобільного телефону, домовленості на скоєння якої між засудженими не було.

Зазначене свідчить про наявність в діях ОСОБА_4 ексцесу виконавця.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_3 не може нести кримінальну відповідальність за злочин, який вчинив ОСОБА_4 без домовленості з ним, та який не охоплювався його умислом, що відповідає положенням ч. 5 ст. 29 КК України.

Тому вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає скасуванню з закриттям провадження за відсутністю в його діях складу цього злочину.

Хоча ОСОБА_4 раніше був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі і судимість не погашена і не знята, колегія суддів позбавлена можливості кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, оскільки за такою кваліфікуючою ознакою ОСОБА_4 ні органом досудового слідства, ні судом не обвинувачувався.

За таких обставин дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Також із вступної частини вироку необхідно виключити дані про судимості ОСОБА_4 за вироками: Нетішинського міського суду від 08 лютого 2006 року та Славутського міськрайонного суду від 05 грудня 2006 року, оскільки вони погашені.

З урахуванням наведеного та керуючись п.п. 11, 15 розділу IX «Перехідні положення» КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366, 373, 376 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляцію ст. прокурора прокуратури м. Нетішина залишити без задоволення, а апеляцію засудженого ОСОБА_4 задоволити частково.

Вирок Нетішинського міського суду від 10 грудня 2012 року стосовно ОСОБА_4 змінити і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_4 8 (вісім) років позбавлення волі.

Виключити з вступної частини вироку дані про його судимості за вироками: Нетішинського міського суду від 08 лютого 2006 року та Славуського міськрайонного суду від 05 грудня 2006 року.

В порядку ст. 365 КПК України 1960 року цей же вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати, а провадження закрити за відсутністю в його діях складу цього злочину.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судді/підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області О.Л.Задворний