Справа № 1-13/2012

Провадження №11/772/591/2013 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Соколов В.О.

Доповідач : Нешик Р. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2013 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого-судді: Нешик Р.І.

суддів: Олексієнка Ю.Г., Дедик В.П.

за участю прокурора: Краєвської Н.Й.

захисника: ОСОБА_2

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

засуджених: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянула 10 липня 2013 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями: прокурора, засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, адвокатів ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_2 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 грудня 2012 року, яким:

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не

судимий,

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не

судимий,

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше судимий,

27.01.2011 року Могилів-Подільським міськрайонним

судом Вінницької області за ст. 185 ч. 1 КК України

на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 п. 3 ч. 1,

76 КК України звільнений від призначеного покарання

із випробуванням та 1,5 річним іспитовим строком,

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків визначено шляхом часткового приєднання до обраного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком суду від 27.01.11 року у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання із речовими доказами і судовими витратами.

ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнані винними і засуджені, згідно вироку суду за те, що вони за попередньою змовою між собою в січні-липні 2011 року в м. Могилів-Подільському Вінницької області незаконно збували психотропну речовину особам під вигаданим прізвищем «ОСОБА_21» і «ОСОБА_22» під час оперативної закупівлі в різних кількостях, детально поепізодно зазначених у вироку та при обставинах, розписаних у ньому.

Крім того, 13.05.2010 року о 14год. ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою скоїли аналогічний злочин, збувши наркоподібну речовину масою 1,3083г із вмістом психотропної речовини 0,8077г під час оперативної закупівлі «ОСОБА_21» за 600грн.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду і повернення справи на новий судовий розгляд із-за неповноти судового слідства та призначення покарання, що не відповідає ступеню тяжкості і особі винного.

Апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_10 містять прохання про скасування вироку суду по всіх 4-х епізодах реалізації психотропної речовини особі під вигаданим прізвищем «ОСОБА_21», посилаючись на однобічність і неповноту досудового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення норм КПК при проведенні досудового слідства.

По факту виявлення психотропної речовини в його квартирі та кишені штанів, дії просили кваліфікувати за ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 із доповненнями ставиться питання про прийняття альтернативних рішень апеляційним судом в декількох варіантах: скасування вироку суду і направлення справи на новий розгляд, постановлення виправдального вироку, визнати всі три епізоди збуту психотропних речовин особі на прізвище «ОСОБА_22» адміністративним правопорушенням, або виключити із вироку кваліфікуючі ознаки попередній зговір і великий розмір із призначенням ОСОБА_8 більш м'якого покарання із посиланням в апеляції на істотні порушення норм КПК та невідповідність висновків у вироку фактичним обставинам справи.

Засуджений ОСОБА_6 та його адвокат ОСОБА_2 також просили вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити за відсутності в діях засудженого складу злочину, із обґрунтуванням доводів щодо відсутності будь-якої домовленості між засудженими на скоєння злочинів, а докази, на які послався суд не відповідають фактично встановленим та суд допустив обґрунтування вироку доказами, здобутими в порушення норм КПК.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8; міркування прокурора про задоволення поданої ними апеляційної скарги; виступи всіх трьох засуджених в судових дебатах та адвоката ОСОБА_2 в підтримання доводів поданих ними апеляцій із врахування їхніх позицій в апеляційній інстанції щодо застосування умовного засудження відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_6 в разі незадоволення вимог про закриття справи, а ОСОБА_8 просив зменшити йому строк покарання;аналогічні прохання висловили вони в останньому слові; дослідивши доводи всіх поданих апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних вимог апелянтів та зміну вироку суду зі слідуючих підстав.

Доводи прокурора, що суд при виключенні із вироку кваліфікуючої ознаки придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини організованою групою не обґрунтовано не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11, колишнього працівника УБОЗу м. Могилів-Подільського, не пославшись на них у вироку не заслуговують на увагу, оскільки у вироку суду на а.с.269 т.7 містяться посилання на даного свідка, який підтвердив обставини підготовки і проведення оперативних закупок особами під вигаданими прізвищами «ОСОБА_22» і «ОСОБА_21».

Згідно протоколу судового засідання а.с.256-257 т.7 судом досліджувались докази стосовно проведення оперативно-розшукових заходів по зняттю інформації з каналів телефонного зв'язку за участю засуджених, в тому числі DVD-R дисками із файлами звукозаписів телефонних розмов між засудженими.

Проте в судовому засіданні ніким, в тому числі і прокурором не заявлялось клопотання про прослуховування певних розмов на них. Тому незаконні посилання прокурора на дану обставину, як на допущену неповноту судового слідства, як і не зазначається в апеляції важливість даних доказів та до чого саме вони мають відношення.

При тому, що прокурор в своїй апеляційній скарзі послався на виявлення у ОСОБА_8 ознак зловживання канабісом та на 4 попередні судимості (при тому, що 3 із яких погашені), проте не ставив питання про більш суворе покарання.

Разом з тим, колегія суддів визнала слушними зауваження в апеляції щодо неточного стягнення із засуджених в рівних долях судових витрат за проведення експертиз.

Доводи апелянтів щодо безпідставного посилання у вироку на покази співробітників УБОЗу, які організували і готували та фіксували оперативні закупки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не приймаються до уваги, оскільки крім даних свідчень, у справі містяться складені ними процесуальні документи, які не оскаржуються та які підкріплені на досудовому слідстві понятими ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та є підтвердження фактів збуту психотропних речовин засудженими.

Враховуючи поважність причин неявки в суд негласних агентів під вигаданим прізвищем «ОСОБА_22» і «ОСОБА_21», суд своєю постановою звільнив їх від обов'язків давати свідчення в суді та оголосив їх покази в порядку ст. 306 КПК України (т. 7 а.с. 157).

Вагомих аргументів до скасування даної постанови суду апелянти в своїх скаргах не навели. Окрім того, вони не наполягали на допиті їх в апеляційній інстанції в процесі проведення судового слідства.

Заяви ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 щодо тиску на них із боку працівників міліції при проведенні досудового слідства перевірялись прокурором відділу прокуратури Вінницької області Майданюком В.А. та не знайшли свого підтвердження.

В зв'язку з чим, були винесені постанови про відмову в порушенні кримінальних справ за фактами, викладеними у скаргах. (а.с. 109-112 т. 7).

Дані постанови не оскаржені і не скасовані. А тому безпідставно посилатись на дані обставини, як на незаконні.

Міськрайонний суд на законних підставах виключив із вироку відносно всіх засуджених кваліфікуючу ознаку - придбання, зберігання з метою збуту, а також збут психотропної речовини організованою групою. Дані висновки узгоджуються із роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23.12.2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями».

По справі не було доведено, що засуджені за ініціативою ОСОБА_6, як вони звинувачувались, попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для заняття злочинною діяльністю, що вони були обізнані про зміст і її цілі, розподілили ролі і функції кожного в ній, визначили керівника групи, виконували його вказівки, мали необхідну матеріальну базу та дотримувалися встановлених правил.

При цьому суд вірно визнав, що знайомство засуджених по навчанню в одній школі, відсутність доказів щодо місця, джерел придбання, кількості, вартості, місця розфасування психотропної речовини, відсутність розроблених планів, розподілу конкретних функцій дали обґрунтованості підстави суду зробити такий висновок.

Крім того на думку судової колегії зазначені обставини не давали також підстав визнати, що засуджені діяли як співучасники та скоювали злочини за попередньою змовою між собою.

Оскільки із обставин, визнаних поепізодно судом доведеними, не вбачається роль інших співвиконавців, крім продавців наркотиків. Та і суд в своєму вироку зазначив, що всі засуджені при скоєнні злочинів діяли окремо один від одного (т. 7 а.с. 272).

Всупереч своїм же висновкам все таки визнав, що оскільки засуджені були обізнані про злочинні дії кожного та мали спільну мету незаконного збагачення, їх дії слід розцінювати як скоєні за попередньою змовою групою осіб.

Хоча збут наркотиків за гроші - корисливий злочин, проте ніяких доказів про обізнаність дій кожного по справі не здобуто. Підтвердженням чому є висновки суду на яких ґрунтується виключення вищезазначеної кваліфікуючої ознаки.

До доказів щодо виявлених грошових купюр у ОСОБА_7 та одної у ОСОБА_6, які отримані від реалізації іншими засудженими, слід відноситись критично, оскільки обставини їх появи і належності, не з'ясовувались, по справі належно не зафіксовані факти отримання їх від негласних агентів, як оплату за отримані наркотики, в суді поняті відмовились від підтвердження обставин по належному їх вилученню, та і самі протоколи містять протиріччя.

Тому відсутність інших доказів щодо співучасті засуджених дає підстави суду виключити із вироку кваліфікуючу ознаку попередній зговір групою осіб.

Прокурор в своїй апеляції, та в своїй промові в міськрайонному суді, не навів жодних аргументів щодо спільної участі засуджених у скоєнні злочинів. (т. 7 а.с. 234-236, т. 8 а.с. 25-27).

А тому дії кожного по збуту психотропних речовин негласними агентам слід розцінювати як скоєні самостійно без допомоги та згоди інших засуджених.

Крім того, із мотивувальної частини вироку відносно засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 необхідно виключити і іншу кваліфікуючу ознаку, що предметом таких дій були психотропні засоби у великих розмірах, оскільки загальна маса реалізованих наркотиків засудженим ОСОБА_6 встановлена 0,2162г, а маса збуту ОСОБА_8 агенту по прізвищу «ОСОБА_22» становила 0,9218г, що по розміру не є великою.

Проте кількість епізодів скоєного кожним засудженим не впливає на перекваліфікації їхніх дій.

Таким чином дії ОСОБА_8 і ОСОБА_6 слід розцінювати як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, скоєний повторно, кваліфікувавши їх за ч. 2 ст. 307 КК України, а дії ОСОБА_7 слід визнати як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, у великих розмірах, кваліфікувавши їх за ч. 2 ст. 307 КК України, про що просили засуджені і їх адвокати в своїх апеляціях.

Як вбачається зі справи епізоди по збуту наркотиків засудженими здійснювались лише за участю негласних агентів по вигаданих прізвищах «ОСОБА_22» і «ОСОБА_21».

Кількість епізодів залежала саме від них, оскільки від кількості замовлень залежав їх збут.

Створення умов до скоєння багатоепізодних злочинів не узгоджується із практикою Європейського Суду із захисту прав людини, про що наголошувалось у рішенні по справі Тейксейра до Кастро проти Португалії від 09.06.1998 року, що набуло статусу остаточного, де було зазначено, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть по справах, пов'язаних із боротьбою із торгівлею наркотиками. Суспільним інтересам не виправдовується багатоепізодність злочинів, скоєних при зазначених обставинах.

Це пояснюється ще і тим, що основна мета правоохоронних органів - виявленн, запобігання і попередження скоєння нових злочинів та призначення справедливого покарання.

В зв'язку з чим, при обранні покарання винним судова колегія не бере до уваги кількість скоєних епізодів за участю негласних агентів.

Зважаючи на вищенаведене та виключення із вироку суду зазначених кваліфікуючих ознак, за відсутності обтяжуючих покарання обставин та наявності пом'якшуючих, зазначених у вироку міськрайонного суду, колегія суддів вважає за можливе зменшити засудженим покарання в межах санкції Закону, за яким вони засуджені, із врахуванням, що злочини скоєні винними до внесення змін у санкцію ч. 2 ст. 307 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 притягуються до кримінальної відповідальності вперше, мають позитивні характеристики, зважаючи на стан здоров'я ОСОБА_6 та знаходження на його утриманні батька похилого віку, а у ОСОБА_7 наявність на утриманні неповнолітньої доньки, за відсутності матері та що обоє вони більше 2-х років перебувають під вартою, колегія суддів визнала за можливе звільнити обох від реального відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із покладанням на них певних обов'язків відповідно ст. 76 КК України.

Зазначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і попередження скоєння нових злочинів та таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При зменшенні розмірі покарання засудженому ОСОБА_8 суд врахував, що на його утриманні знаходилась непрацююча дружина і 3 неповнолітніх дітей.

Скоєння злочинів під час іспитового строку зобов'язує застосувати до нього норми ст. 71 КК України.

Питання щодо накладення арешту на гроші ОСОБА_7 і на автомобіль ОСОБА_6, як про це зазначали в апеляціях, вирішуються при виконанні вироку.

Керуючись ст.ст. 365-367 КПК України в редакції 1960 року та п. 10 Положень до діючого КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, адвокатів ОСОБА_9, ОСОБА_2, ОСОБА_10 задовільнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 грудня 2012 року відносно засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 змінити.

Із мотивувальної частини вироку відносно всіх трьох засуджених виключити кваліфікуючу ознаку попередню змову групою осіб, а відносно засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 ще і іншу кваліфікуючу ознаку, що предметом таких дій були психотропні засоби у великих розмірах.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 307 ч. 2 КК України та призначити йому покарання за цим законом у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання із випробуванням і 3 річним іспитовим строком.

Згідно ст. 76 КК України покласти на нього обов'язки не виїзджати за межі постійного місця проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично реєструватись в даних органах.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 307 ч. 2 КК України та призначити йому покарання за тим же законом у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі 75 КК України звільнити його від відбування покарання із випробуванням і 3-річним іспитовим строком.

Згідно ст. 76 КК України зобов'язати його не виїзджати за межі постійного місця проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично реєструватись у даних органах.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання визначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_6, ОСОБА_7 скасувати, звільнивши їх із-під варти із залу суду.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 залишити попередній - тримання під вартою.

Стягнути із засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 судові витрати за проведення експертиз в сумі 8477,56грн. в рівних долях.

В решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Повний текст ухвали буде проголошений 12 липня о 14 год. 30 хв. в залі №1 Апеляційного суду.

Судді:

Р.І. Нешик Ю.Г. Олексієнко В.П. Дедик

З оригіналом вірно: