АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-кп/774/129/14 Головуючий в 1-й інстанції
Категорія ст. 164 ч. 2 Суддя Шендрик К.Л.
КК України Доповідач Кузьменко В.М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2014 року колегія суддів палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ у складі:
головуючого - судді Кузьменко В.М.
суддів: Кислого М.М., Литвиненко О.О.
за участю секретаря Шевченко Т.В.
прокурора Голоти С.В.
потерпілої ОСОБА_1
адвоката ОСОБА_2
обвинуваченого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_3, потерпілої ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2013 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Дніпродзержинська, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, не працюючий, раніше судимий:
19.04.2007року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 198 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
11.12.2008року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 164 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 19.04.2007 року, до відбуття 2 роки 2 місяці обмеження волі. Звільнений 02.03.2010 року умовно - достроково на 11місяців 12 днів,
засуджений за ст. 164 ч. 2 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11.12.2008 року, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 2 років 1 дня обмеження волі.
ОСОБА_3 засуджено за те, що він на підставі рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 28.01.2003 року, зобов'язаний сплачувати аліменти у розмірі ? частини з усіх видів заробітку, але не менше ? неоподаткованого мінімуму доходів громадян щомісячно на утримання сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, починаючи з 14.01.2013 року до його повноліття, на користь матері ОСОБА_1.
Будучи фізично здоровим, маючи можливість працевлаштуватися і виконувати рішення суду, ОСОБА_3 офіційно не працює, аліменти в повному обсязі не виплачує, участі у вихованні дитини не приймає, злісно ухиляється від сплати аліментів на протязі 11 місяців, в період з березня по травень 2010 року, з липня по вересень 2010 року, у листопаді 2010 року, у травні і вересні 2011 року, у квітні та вересні 2012 року, допустивши заборгованість з виплати аліментів станом на 30.11.2012 року на загальну суму 6393 грн. 81 коп.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду скасувати і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання через невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України;
- потерпіла ОСОБА_1 просить пом'якшити ОСОБА_3 покарання, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, посилаючись на те, що обвинувачений періодично здійснював виплати аліментів на утримання неповнолітньої дитини, а у повному обсязі аліменти не сплачував внаслідок відсутності об'єктивної можливості працевлаштуватись, що його дії не можуть бути визнані злісним ухиленням від сплати аліментів, що під час спільного проживання засуджений утримував сім'ю, в тому числі і свою неповнолітню дитину, неофіційно працюючи. Крім того, за місцем свого проживання характеризується позитивно, скарг відносно нього до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя, допомагає матері, яка страждає на ряд загальних захворювань;
- обвинувачений ОСОБА_3 просить пом'якшити йому покарання, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та його особі та призначити йому виправні роботи, посилаючись на однобічність та неповнота судового слідства, поверховий розгляд справи, а також посилається на те, що попередження про виклик до ВДВС Дніпровського району Дніпродзержинського МУЮ не отримував, свій підпис про отримання попередження не ставив, неодноразово надавав сину іншу матеріальну допомогу, однак суд ці обставини не врахував.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 та потерпілої ОСОБА_1, які підтримали свої апеляційні скарги, пояснення адвоката ОСОБА_2, який підтримав апеляційні скарги останніх, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи, у зміненому вигляді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, потерпілої та прокурора не підлягаєють задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.. 164 КК України під злісним ухиленням від сплати аліментів розуміються дії або бездіяльність винної особи, спрямовані на невиконання рішення суду про стягнення з неї на користь дитини (дітей) визначеної суми аліментів. Вони можуть виразитись як у прямій відмові від сплати встановлених судом аліментів, так і в інших діях (бездіяльності), які фактично унеможливлюють виконання вказаного обов'язку (приховуванні заробітку (доходу), що підлягає облікові при відрахуванні аліментів, зміні місця роботи чи місця проживання з неподанням відповідної заяви про необхідність стягування аліментів, тощо).
Ухилення від сплати аліментів утворюють цей склад злочину лише у випадку, коли воно є злісним. Поняття злісності належить до оціночних категорій і має бути визначено у кожному конкретному випадку.
Визнання судом ухилення злісним повинно бути належним чином вмотивовано у вироку.
Так, про злісний характер ухилення можуть свідчити тривалість ухилення, продовження ухилення після попередження про необхідність виконання свого обов'язку та можливість кримінальної відповідальності з боку судді чи державного виконавця, неодноразові звернення потерпілого чи інших осіб до винної особи з цього приводу тощо.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений був не працевлаштований і заробітної платні не мав. Разом з тим, у 2010, 2011, 2012 роках він частково сплачував на користь потерпілої аліменти.
Слід зазначити, що не може визнаватися злісним ухилення від сплати аліментів, яке хоча і тривало значний проміжок часу чи мало систематичний характер, але було вимушеним з боку особи, на яку такий обов'язок покладено законом чи рішенням суду. До таких випадків слід відносити несплату аліментів особою через неможливість знайти роботу, через хворобу, тощо.
За таких обставин, коли обвинувачений не маючи роботи все ж частково сплачував аліменти, а також враховуючи проміжок часу та характер виплат, на переконання колегії суддів злісність ухилення ним від сплати аліментів судом першої інстанції не встановлена і належним чином у вироку не мотивована. Суд не навів ніяких розрахунків, а обмежився лише тим, що вказав місяць і рік, коли не були сплачені аліменти і загальну суму заборгованості 6393 грн. 91 коп. При цьому ні з вироку, ні з обвинувального акту не вбачається, у якому місяці і від виплат саме яких сум злісно ухилився обвинувачений.
Разом з тим, в поданні держвиконавця (т. 2 а.с. 12-14,15) вказана інша сума заборгованості і розрахунок державного виконавця не відповідає рішенню суду, копія якого відсутня в матеріалах справи, і виконавчому листу, а також зроблений без урахування наданих квитанцій про сплату аліментів і ці обставини у вироку суду ніяк не обґрунтовані. В матеріалах справи також відсутні дані про те, що з боку державного виконавця або суду щодо обвинуваченого були попередження про необхідність виконання свого обов'язку та можливість кримінальної відповідальності або дані про неодноразові звернення потерпілої чи інших осіб до винної особи з цього приводу.
Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції також не врахував примітки до ст. 164 КК України, у якій вказано, що під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів.
Отже, ні досудовим слідством ні судом не встановлені беззаперечні докази того, що ОСОБА_3 злісно ухилився від сплати аліментів на утримання дитини і при цьому виникла заборгованість із сплати таких коштів сукупно складає суму виплат за шість місяців відповідних платежів.
Таким чином, колегією суддів вважає, що суд першої інстанції дослідивши докази надані стороною обвинувачення, дав їм не правильну оцінку та прийшов до висновків, що не відповідають фактичним обставинам, ухваливши обвинувальний вирок.
За таких обставин вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2013 року щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження, на підставі ст. 417 КПК України, підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.
Підстав для призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції колегія суддів не вбачає, оскільки їх вичерпний перелік вказаний у ст. 415 КПК України.
На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_3 та потерпілої ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2013 року щодо ОСОБА_3, яким його засуджено ст. 164 за ч. 2 КК України, скасувати і кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: