АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/35/14Головуючий по 1 інстанції

Категорія : ст.368 ч.3 КК України Кравчук В. М.

Доповідач в апеляційній інстанції

Мунько Б. П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоМунька Б.П.

суддівПоєдинка І.А., Охріменка І.К.,

з участю прокурораОстапенко Ю.А.

захисника ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_9 та в інтересах адвоката ОСОБА_6, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Пилипчука А.І. на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 21.11.2013 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та жителька АДРЕСА_1, раніше не судима,

засуджена за ч.3 ст.368 КК України (в ред.1960 року станом на 07.04.2011 року) до 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням прав обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна.

Згідно ст.54 КК України позбавлено засуджену ОСОБА_9 рангу державного службовця.

Міру запобіжного заходу засудженій ОСОБА_9 змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

Строк покарання засудженій рахується з моменту затримання, а саме з 21.11.2013 року, зарахувавши в строк відбуття покарання попереднє ув'язнення з 04.11.2011 року по 08.12.2011 року.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 2000 грн. за надану правову допомогу.

Цивільний позов в частині стягнення з засудженої ОСОБА_9 моральної шкоди в розмірі 30 000 грн. - залишено без розгляду.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 985,56 грн.

Судом вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.81 КПК України (1960 року).

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнана винною та засуджена за те, що вона працюючи згідно наказу начальника Головного управління юстиції у Черкаській області № 854/к від 04.08.2009 року на посаді старшого державного виконавця Смілянського МВ ДВС Смілянського МУЮ Черкаської області, будучи наділеною згідно ст.ст. 2, 11 ЗУ «Про виконавче провадження» повноваженнями здійснювати примусове виконання рішень, накладати арешт на майно боржника та реалізовувати його в установленому законом порядку, залучати до провадження виконавчих дій для оцінки майна суб'єктів оціночної діяльності, іншими повноваженнями, передбаченими цим законом, тобто будучи службовою особою в силу здійснення функцій представника влади, діючи умисно, з корисливих мотивів, явно виходячи за межі наданих їй повноважень, з метою одержання хабара, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, у період часу з вересня 2011 року по 04.11.2011 року вимагала від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1500 доларів США за прискорення проведення виконавчих дій та сприяння у наданні можливості викупу на прилюдних торгах арештованого нерухомого майна - житлового будинку по АДРЕСА_2, належного його дружині, по виконавчому провадженню № 549, яке перебувало у неї на виконанні, що полягали у заниженні оціночної вартості вказаного будинку та проведенні прилюдних торгів з його реалізації у спосіб, за яким виключно ОСОБА_7 або визначена ним особа набули б право власності на дане майно. 04.11.2011 року, близько 8.30 год., поблизу будинку №3 по вул. Тельмана в м. Сміла ОСОБА_9 одержала від ОСОБА_7 в якості хабара грошові кошти в сумі 11 900 грн. за вирішення вищевказаних питань, що у 24 рази перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Не погоджуючись з вироком суду, подані апеляції:

- прокурором, який просив вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженої та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України покарання у виді 7 років позбавленням волі з позбавленням обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на 3 роки з конфіскацією ? частини майна, посилаючись на те, що обвинувачена не визнала своєї вини у вчиненому злочині, не розкаялась, скоїла тяжкий злочин,

- захисником ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_9, в якій просить вирок скасувати та закрити справу на підставі ст.6 п.2 КПК України - за відсутності в її діях складу злочину, посилаючись на те, що отримала від ОСОБА_7 11 900 грн. з метою внесення їх на рахунок стягувана ВАТ КБ «Надра», але не встигла цього зробити, так як була затримана працівниками СБУ; ОСОБА_9 не була наділена повноваженнями визначити оціночну вартість житлового будинку та проводити торги з його реалізації у спосіб, за яким виключено ОСОБА_7, або визначена ним особа, набули б право власності на це майно; суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_9 як отримання хабара, поєднане з його вимаганням; передавши гроші ОСОБА_9, ОСОБА_7 мав на меті отримати вигоду, всупереч інтересам стягувача ВАТ КБ «Надра», тобто, такі дії ОСОБА_7 були направлені на завдання шкоди своєму кредиту, а не на задоволення своїх законних інтересів; апелянт вважає, що суд безпідставно засудив ОСОБА_9, яка не є суб'єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України; всупереч вимогам ст.374 КПК України суд 1 інстанції проігнорував та не виконав вказівки апеляційного суду, який скасував попередній вирок через невідповідність ст.ст.332-335 КПК України та висновків суду фактичним обставинам справи, і постановив упереджений вирок, який підлягає скасуванню;

- засудженою ОСОБА_9, яка просить вирок скасувати як незаконний, а кримінальну справу провадженням закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину та звільнити з під варти, посилаючись на те, що вирок заснований на суперечливих доказах; однобічно те неповно було проведено досудове та судове слідство в суді 1 інстанції; факт отримання хабара не відповідає дійсності, оскільки в повноваження ст. державного виконавця ДВС не входить організація та проведення торгів, в даному випадку це виключно право та обов'язки торгівельної організації; а отже, висновок суду, що ОСОБА_9 вимагала грошові кошти за прискорення проведення виконавчих дій, не відповідає дійсності; щодо прилюдних торгів, то їх навіть ніхто не призначав, а тому засуджена не могла надати можливість будь кому викупити дане майно; апелянт вважає, що в її діях відсутні ознаки суб'єктивної сторони, відсутній прямий умисел та корисливий мотив; судом не враховано стан здоров'я засудженої, яка є інвалідом 2 групи, з 2001 року вона постійно знаходиться на стаціонарному лікуванні у лікаря невропатолога що на її утримання перебуває матір пенсіонерка, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.

Потерпілий ОСОБА_7 в своїх запереченнях на апеляцію захисника ОСОБА_6 просить колегію суддів апеляцію захисника залишити без задоволення, а вирок суду - без змін (а.с.244-246 т.2).

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляцію, пояснення засудженої ОСОБА_9 та її захисника про задоволення їх апеляцій, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженої ОСОБА_9 та її захисника підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з вимогами ч.1 ст.334 КПК України (1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Суд 1 інстанції при постановленні вироку допустив порушення вимог цього Закону, а тому доводи апеляції захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_9 про те, що суд 1 інстанції при постановленні вироку допустив порушення вимог ст.ст.332-335 КПК України (1960 року) є обгрунтованими.

Всупереч вимогам ст.374 КПК України (1960 року) суд 1 інстанції проігнорував та не виконав вказівки апеляційного суду від 26.03.2013 року (а.с.83-85 т.2), який в своїй ухвалі зазначив, що засуджена ОСОБА_9 не визнала вини у вчиненому злочині і дала покази, які різняться з показами свідка (потерпілого) ОСОБА_7 При цьому судом у вироку не дана належна правова оцінка доказів у їх сукупності та не зазначені мотиви, з яких суд відкинув покази ОСОБА_9 та поклав в основу вироку покази свідка) потерпілого ОСОБА_7 У вироку фактично наведені лише покази підсудної та свідків, стислі посилання на інші докази, однак відсутній їх аналіз у сукупності з усіма обставинами справи. Вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.332-335 КПК України (1960 року).

У відповідності до п.4 примітки до ст.368 КК України визначається поняття вимагання хабара, з якого випливає, що ця кваліфікуюча ознака має місце в тих випадках коли: 1) ініціатором давання-одержання хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання хабара має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється: а) відкритою погрозою або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця у наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії (бездіяльність), якими погрожує вимагач. Отже, судом 1 інстанції при постановленні вироку не з'ясовано питання, чи було з боку засудженої ОСОБА_9 вимагання хабара та в чому воно виразилось. В той же час як слідує з матеріалів даної кримінальної справи, потерпілий ОСОБА_7 в своїх показах зазначає, що ОСОБА_9 сама запропонувала потерпілому провести експертну оцінку будинку по заниженій вартості та для цього їй необхідно було надати кошти в сумі 1500 доларів США.

Згідно висновків ВСУ, викладених в рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення за 1 півріччя 2013 року - відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків або таких, яких вона не уповноважена була вчинювати, але для вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів на підставі свого службового становища.

Разом з тим, потерпілий ОСОБА_7 в своїх показах зазначає, що з показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слідує, що засуджена, працюючи державним виконавцем, співпрацювала з експертом ОСОБА_12 певний час та мала з нею дружні відносини, які використовувала по своїй службі, зловживаючи ними і таким чином могла впливати на оцінку вказаного будинку через експерта ОСОБА_12, яка не є службовою особою та процесуальне рішення стосовно даного експерта не приймалось.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дії службової особи, яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності нібито для передачі іншій службовій особі як хабар, а насправді мала намір їх не передавати, а привласнити, слід кваліфікувати не за ст.368 КК України, а за відповідними частинами ст.ст.190, 364 КК України як шахрайство і службове зловживання, а за наявності для цього підстав - й за відповідними частинами ст.ст.27, 15 та 369 КК України як підбурювання до замаху або пособництво у замаху на давання хабара.

Тому при новому розгляді справи суду 1 інстанції слід ретельно дослідити обставини справи щодо намірів отримання грошових коштів ОСОБА_9 та в залежності від встановленого дати правильну юридичну кваліфікацію.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що це є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і є підставою для скасування вироку.

Під час нового розгляду справи судом 1 інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи поданих апеляцій прокурора, захисника в інтересах засудженого, засудженої на вирок суду та постановити рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону, і у разі доведеності винуватості засудженої прийняти законне та обгрунтоване рішення, у тому числі і в частині призначення покарання.

Враховуючи стан здоров'я засудженої ОСОБА_9 через перенесений церебральний арахноїдит, остеохондроз шийного відділу хребта, корінцевий синдром, засуджена згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи від 02.12.2011 року (а.с.288-292 т.2) потребує клінічного обстеження і лікування в умовах спеціалізованого стаціонару. Проведення вказаного обстеження з наступним специфічним лікуванням в умовах медичної частини СІЗО не можливе, а тому засудженій слід змінити запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов'язання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.362, 365, 366, 379 КПК України (1960 року), колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора прокуратури Шполянського району Пилипчука А.І., захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_9 та засудженої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 21.11.2013 року відносно ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Городищенський районний суд для розгляду по суті.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов'язання строком на два місяця з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст.ст.179, 194 ч.5 КПК України, прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати слідуючи обов'язки:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти із зали суду апеляційного суду Черкаської області негайно.

Головуючий - підпис

Судді - підписи

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Черкаської області Б.П. Мунько