АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/ 791/52/14 Головуючий у 1-й інстанції Климченко М.І.

Категорія: 307 ч. 2 КК України Доповідач Непомняща Н.О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі :

головуючого судді: Непомнящої Н.О.

суддів: Жили І.Е., Калініченко І.С.,

за участю прокурора: Коломійця В.С.

виправданої: ОСОБА_1

захисника виправданої - адвоката ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28.10.2013 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Скадовська Херсонської області, громадянку України, непрацюючу, не одружену, в силу п. 1 ч. 1 ст.89 КК України раніше не судиму, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1, виправдано за ст. 307 ч.2 КК України за недоведеністю обвинувачення.

Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувалась в тому, що вона, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку поводження з наркотичними засобами, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з метою подальшого їх збуту при невстановлених досудовим слідством обставинах незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, речовину, яка згідно висновку експерта № 356-х від 14.03.2008 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій (ацетильований опій), масою 0, 014 грам, який 19.01.2008 року близько 16.00 годин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 незаконно, шляхом продажу за 70 грн. збула ОСОБА_3, а також в тому, що вона, продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку поводження з наркотичними засобами, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з метою подальшого їх збуту при невстановлених досудовим слідством обставинах незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, речовину, яка згідно висновку експерта № 411-х від 20.03.2008 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій (ацетильований опій), масою 0,18 грам, який 15.03.2008 року близько 06.40 годин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 незаконно, шляхом продажу за 60 грн. збула ОСОБА_3 Частину речовини, що залишилась, придбану при невстановлених досудовим слідством обставинах яка згідно висновку експерта № 409-х від 21.03.2008 року, №410-х від 21.03.2008 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій (ацетильований опій), масою 0, 381 грам, ОСОБА_1 зберігала з метою подальшого збуту 0,084 грам при собі, а 0,297 грам в автомобілі «Форд Ескорт», д/н НОМЕР_1, до моменту вилучення з незаконного обігу працівниками міліції при особистому огляді 15.03.2008 року в період часу з 13.20 до 13.40 годин, біля будинку №129, за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Карла Лібкнехта та огляду вказаного автомобіля, 15.03.2008 року в період часу з 13.20 до 14.00 годин, біля будинку №129, за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Карла Лібкнехта.

В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати із направленням справи на новий судовий розгляд в зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю, неповнотою судового слідства, яка виразилася в тому, що судом не дано оцінки суперечностям в показаннях підсудної та свідків як обвинувачення так і захисту, докази досліджені поверхово, не дано оцінки всім зібраним доказам у сукупності, не мотивовано - чому суд прийняв одні докази, а відкинув інші. Зокрема суд обґрунтував виправдовувальний вирок виключно показаннями підсудної, свідка ОСОБА_4, яка є подругою останньої та ОСОБА_5, який також є близьким знайомим ОСОБА_1, однак безпідставно відхилив показання основного свідка обвинувачення - закупника ОСОБА_3, невірно зробивши висновок про його залежність від працівників міліції, який ґрунтується виключно на припущеннях, безпідставно критично поставився до показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, вказавши у вироку, що на досудовому засіданні вони давали показання, які не були підтверджені органами досудового розслідування, однак такі твердження суперечать вимогам ст. 323 ч. 2 КПК України, оскільки суд має обґрунтувати вирок доказами, безпосередньо дослідженими в суді. Вважає висновок суду про критичне ставлення до показань свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11., ОСОБА_12., ОСОБА_13, ОСОБА_14 через те, що ці особи є працівниками міліції безпідставним, оскільки вказані особи виконували свою роботу по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів, тобто є заінтересованими у встановленні об*єктивних фактичних обставинах справи, діяли на законних підставах, крім того, суд в порушення вимог ст. 127 КПК без мотивації відкинув показання свідків обвинувачення - понятих ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, хоча вказані особи не є родичами ОСОБА_1, працівниками органів дізнання та досудового слідства, є незаінтересованими у справі. Висновок суду про те, що дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 проводились на підставі однієї постанови не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки у справі містяться дві постанови, які є оригіналами. Висновок суду про те, що кошти на проведення оперативних закупок наркотичних засобів не виділялись не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах справи наявні відповідні документи про виділення коштів на проведення оперативних закупок. Крім того, суд не дав жодної оцінки вилученому в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 блокноту, в якому ОСОБА_1 власноруч робила записи, що свідчать про її причетність до виготовлення та збуту ацетильованого опію, а також висновку почеркознавчої експертизи, відповідно до якого дані рукописні записи виконані ОСОБА_1

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, просив вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суддів, виправдану та її захисника, які апеляцію прокурора не підтримали, просили вирок суду залишити без змін, заслухавши учасників процесу в судових дебатах, під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, останнє слово виправданої, дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 327 КПК України 1960 року виправдовувальний вирок постановляється:

- за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв'язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дії особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дій сил природи тощо;

- за відсутності в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилося у вину підсудного, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, якщо воно формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним; діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу злочину; підсудний не є суб'єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб'єкта даного складу злочину;

- за недоведеності участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

У мотивувальній частині виправдовувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, результати дослідження, аналізу і оцінки фактів як тим, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдовувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Судове рішення у справі цим вимогам кримінально-процесуального закону не відповідає, зокрема суд обґрунтував вирок фактами, які не відповідають встановленим в судовому засіданні обставинам і прийшов до передчасного висновку про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину без належної перевірки та оцінки всіх зібраних у справі доказів у сукупності.

Так, обвинувачення ОСОБА_1 обґрунтовано показаннями свідка ОСОБА_3, якому доручалося проведення оперативних закупок, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9, які брали участь в проведенні оперативних закупках та інших діях в якості понятих, ОСОБА_14, ОСОБА_12., ОСОБА_11., ОСОБА_10, які є працівниками ВБНОН УМВС України в Херсонській області.

Суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_8, який 19.01.2008 року був залучений до участі у проведенні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 в якості понятого (том 4 а.с. 167-169), з підстав їх відносності. Разом з цим, поза увагою суду залишилась те, що з часу проведення оперативної закупки минуло більше 5 років і саме цією обставиною ОСОБА_8. обґрунтував неконкретність своїх показань.

Всупереч вимогам ст. 306 КПК України 1960 року суд не оголосив показання свідка ОСОБА_8, дані ним на досудовому слідстві, не з'ясував, чи підтримує він ці показання, чи відповідають ці показання обставинам справи і поклав в основу вироку його відносні показання, дані в судовому засіданні, які належним чином не перевірені.

Крім того, не приймаючи до уваги показання свідка ОСОБА_8 суд у вироку вказав, що ОСОБА_8. в суді не впізнав ОСОБА_7 як другого понятого, і пояснив, що в якості другого понятого приймав участь інший чоловік, а не ОСОБА_7

Ці висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

З протоколу судового засідання від 03.10.2013 року вбачається, що у цей день ОСОБА_8. був допитаний в якості свідка і показав, що другим понятим у закупці був не той чоловік, який зараз присутній у залі суду (том 4 а.с. 168).

Разом з цим, свідок ОСОБА_7 у цей день в суді не допитувався, оскільки був допитаний за чотири місяці до того - 11.06.2013 року (том 4 а.с. 64), відомостей про його присутність в суді 03.10.2013 року протокол судового засідання не містить.

03.10.2013 року перед допитом ОСОБА_8 судом допитувався свідок ОСОБА_6, який був понятим при другій оперативній закупці 15.03.2008 року, тому ОСОБА_8. обґрунтовано не впізнав в ньому іншого понятого, оскільки обидва свідка приймали участь в оперативних закупках у різні дати.

Під час допиту в суді 11.06.2013 року свідок ОСОБА_7 описав зовнішність другого понятого, присутнього разом з ним при проведенні оперативної закупки 19.01.2008 року і вказав на його ім*я «ОСОБА_15» (том 4 а.с. 65).

З наведених підстав суд передчасно та необґрунтовано поставив у вироку під сумнів участь ОСОБА_7 в якості понятого у проведенні оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_1 19.01.2008 року і законність проведення цього заходу, оскільки свідок ОСОБА_8. в залі судового засідання не впізнав іншу особу, а не ОСОБА_7, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8. одночасно судом не допитувались.

Дійшовши висновку про непричетність ОСОБА_1 до збуту наркотичних засобів ОСОБА_3 15.03.2008 року суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_6 (том 4 а.с. 166-167), посилаючись на те, що свідок не пам'ятає всіх деталей проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 15.03.2008 року.

Разом з цим, суд не звернув увагу на те, що з того часу минуло більше 5 років, при цьому всупереч вимогам ст. 306 КПК України 1960 року не оголосив його показання, дані на досудовому слідстві, не з'ясував, чи підтримує він ці показання, чи відповідають ці показання обставинам справи.

Критично оцінивши показання понятого ОСОБА_9 суд у категоричних судженнях констатував той факт, що свідок на момент закупки вживав наркотичні засоби, однак працівники міліції не давали йому наркотики, вимушуючи дати показання проти ОСОБА_1, однак не перевірив показання щодо застосування незаконних методів ведення досудового слідства, таким чином поклавши в основу вироку неперевірені докази.

Оцінюючи критично показання свідка ОСОБА_3 за цим епізодом обвинувачення суд у вироку вказав, що роздруківкою телефонних з'єднань номер телефону ОСОБА_1 підтверджено відсутність вхідних дзвінків на номер - НОМЕР_2, на який вказував ОСОБА_3 15.03.2008 року в період часу, на який посилається свідок.

Ці висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки на досудовому слідстві свідок ОСОБА_3 не зазначав, що 15.03.2008 року телефонував саме на номер телефону ОСОБА_1 - НОМЕР_2. Під час допиту в суді свідок показав, що ОСОБА_1 мала не один, а декілька номерів телефону. Точно на який з цих номерів він телефонував, не пам*ятає.

З блокноту, вилученого в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1, вбачається, що на другому аркуші блокнота власноруч ОСОБА_1.(том 1 а.с. 206-214) зроблений запис: «ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 г.рожд. моб.т. НОМЕР_3, НОМЕР_3, Киевстар, Джинс мой НОМЕР_4» (том 1 а.с. 191, 196), що підтверджує показання свідка про те, що ОСОБА_1 мала не один, а декілька номерів мобільних телефонів, однак суд не дав оцінки вказаним обставинам і не зазначив, з яких підстав від відкинув ці докази.

Суд у вироку в категоричних судженням зазначив, що показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_6, дані ними на досудовому слідстві не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки свідки стверджували, що автомобіль червоного кольору «Форд Фокус» 15.03.2008 року на момент оперативної закупки стояв на подвір*ї будинку ОСОБА_1, хоча під час судового слідства достовірно встановлено, що автомобіль в цей час перебував у м. Херсоні на СТО.

Однак висновок суду про те, що вказані обставини достовірно встановлені є непереконливим з огляду на наступне.

Так, твердження про те, що автомобіль «Форд Фокус» на момент оперативної закупки достовірно перебував на ремонті в Херсоні, окрім показань ОСОБА_1 та ОСОБА_5 жодними доказами не підтверджується.

Зокрема, як ОСОБА_1, так і ОСОБА_5. на досудовому слідстві та в суді не вказували - де конкретно ремонтувався автомобіль на вул. Паровозній в м. Херсоні, хоча повинні були про це достовірно знати, а в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановити майстерню на вул. Паровозній в м. Херсоні, де за словами ОСОБА_1 та ОСОБА_5 ремонтувався автомобіль не виявилось можливим (том 1 а.с. 229).

За таких обставин, висновок суду про те, що вказаний автомобіль 15.03.2008 року вранці достовірно перебував на ремонті у м. Херсоні є непереконливим.

В обґрунтування висновку про визнання незаконними проведення особистого огляду ОСОБА_1 та огляду належного їй автомобіля суд поклав показання засудженої та свідка ОСОБА_5 Однак, поза увагою суду залишилася та обставина, що свідок ОСОБА_5. неодноразово змінював свої показання щодо обставин затримання та огляду ОСОБА_1 та салону належного їй автомобіля 15.03.2008 року.

Так, на досудовому слідстві ОСОБА_5. зазначав, що 15.03.2008 року працівники міліції здійснювали особистий огляд ОСОБА_1 та салону автомобіля в присутності понятих, при цьому ніхто з них ОСОБА_1 не обнімав, до салону автомобіля перед його оглядом не сідав (том 1 а.с. 148-150).

Ці показання узгоджуються з показаннями понятих ОСОБА_9, ОСОБА_6, які також не вказували на будь-які незаконні дії працівників міліції під час огляду затриманої та салону автомобіля (том 1 а.с. 130-131, 136-137, 176, том 4 а.с. 166-167, 169-170).

Під час допиту в суді свідок ОСОБА_5. змінив свої показання, вказуючи на незаконність дій працівників міліції у відношенні до ОСОБА_1 (том 4 а.с. 100-102).

Покладаючи в основу вироку останні показання ОСОБА_5 суд не усунув вказані суперечності в показаннях свідка, не мотивував - з яких підстав він критично поставився до показань цього свідка, даних під час досудового слідства, які узгоджувались з його первісними поясненнями та показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_6 та були надані через незначний проміжок часу після затримання ОСОБА_1, тобто в умовах, що обмежували можливість впливу на цього свідка з її боку, поверхово з*ясував підставу зміни цих показань і не мотивував - чому саме показання ОСОБА_5, дані в судовому засіданні визнав більш достовірними.

Крім того, допитуючи в суді свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_6 суд не з'ясував в них обставин, на які посилається свідок ОСОБА_5., зокрема чи дійсно працівники міліції сідали до автомобіля ОСОБА_1 ще до початку його огляду, і чи дійсно ОСОБА_11 обнімав ОСОБА_1 перед початком її особистого огляду, адже поняті приїхали разом із працівниками міліції і були безпосередніми очевидцями того, що відбувається біля будинку №129, за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Карла Лібкнехта.

Оцінюючи законність проведення оперативно-розшукових заходів, суд безпідставно вказав, що обидві оперативні закупки у ОСОБА_1 проводилися на підставі однієї постанови, не звернувши уваги на ту обставину, що обидві постанови, наявні у справі (том 1 а.с. 20, 58) є оригіналами, а не оригіналом і його копією.

Крім того, посилання у вироку на незаконність заведення оперативно-розшукової справи, незаконність виділення грошових коштів є передчасним, оскільки суд не перевірив вказані обставини шляхом доручення прокурору Херсонської області проведення відповідної перевірки і зробив висновок про незаконність оперативно-розшукової діяльності, ґрунтуючись виключно на власних припущеннях.

Дійшовши висновку про те, що всупереч встановленим правилам проведення оперативно-розшукових заходів огляд автомобіля, в якому закупник, поняті та працівники міліції прибували на місце проведення оперативних закупок не проводився, суд у вироку не вказав - які саме правила при цьому порушено працівниками міліції, оскільки чинною на той час Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованої поставки предметів, товарів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від права власності», затверджена Наказом МВС України, СБУ, ДПА України № 1065дск/307дск/462дск від 30.11.2001 року не передбачено обов'язкового огляду автомобіля. Пункт 2.5. вказаної Інструкції передбачає лише обов'язковий особистий огляд покупця перед оперативної закупкою, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. Ці вимоги у вказаній кримінальній справі дотримано.

Таким чином висновок суду в цій частині жодним чином не обґрунтований.

Крім того, в мотивувальній частині вироку суд сформулював підставу виправдання, яка не відповідає вимогам ст. 327 КПК України 1960 року.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, допустив суттєву однобічність, неповноту та неправильність судового слідства, не перевірив в повному обсязі здобуті докази та не дав їм відповідної оцінки, не усунув суперечності в отриманих доказах, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Таким чином, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно повно, всебічно та об'єктивно розглянути справу, дати належну оцінку показанням ОСОБА_1, свідків захисту та обвинувачення у сукупності, усунути суперечності в показаннях свідка ОСОБА_5, даних на досудовому слідстві та в судовому засіданні, перевірити показання свідка ОСОБА_9 щодо застосування до нього незаконних методів ведення слідства, належним чином перевірити показання закупника ОСОБА_3 щодо обставин проведення оперативних закупок, свідка ОСОБА_8 щодо особи другого понятого, присутнього при проведенні оперативної закупки 19.01.2008 року, а також свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щодо процедури проведення оперативної закупки та особистого огляду ОСОБА_1 та огляду її автомобіля, з*ясувавши у них обставини, на які посилається в суді свідок ОСОБА_5., призначити відповідну прокурорську перевірку щодо законності заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1, законності виділення грошових коштів, наявності письмової згоди закупника на проведення оперативних закупок, яку доручити прокурору Херсонської області, ретельно дослідити письмові та речові докази, давши кожному з них належну оцінку, висновки суду щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши конкретні підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28.10.2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Залишити відносно ОСОБА_1 раніше обраний запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно.

Головуючий: Н.О. Непомняща