1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді - Бовтрук В.М.

суддів - Глиняного В.П., Одинця В.П.

за участю прокурора - Мінакової Г.О.

захисника - ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_19 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 09.09.2013 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого в силу с ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що він 08.06.2012 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи в с. Юрів Києво-Святошинського району Київської області, незаконно придбав з метою збуту у невстановленої досудовим слідством особи, невстановлену досудовим слідством кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який незаконно перевіз та зберігав за місцем свого проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_1.

16.06.2012 року, близько 19 год. 20 хв. ОСОБА_2, знаходячись в будинку АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_4 невстановлену досудовим слідством кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який знаходився в ін'єкційному шприці місткістю 5 мл., частину якого ОСОБА_4 вжив одразу, знаходячись в під'їзді вказаного будинку, а частину зберігав при собі.

Продовжуючи свої злочинні дії, 18.06.2012 року, близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_2, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в ін'єкційному шприці місткістю 5 мл., та скляній ємкості із одинадцятьма ватними турундами, був затриманий працівниками міліції і доставлений до приміщення Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, де в нього був вилучений наркотичний засіб, який знаходився в одноразовому ін'єкційному шприці, місткістю 5 мл., та скляній ємності з одинадцятьма ватними турундами.

В ході проведення огляду 21.06.2012 року в приміщенні кухні квартири АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_2, працівниками міліції було виявлено та вилучено ін'єкційний шприц, місткістю 5 мл., в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який ОСОБА_2 незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1, посилаючись на однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляції зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання засудженого ОСОБА_2 щодо придбання наркотичного засобу в с. Юрів для власного вжитку без мети збуту, та не навів у вироку мотивів, на підставі яких він не прийняв до уваги вказані показання ОСОБА_2

Крім того, при визначенні доведеності вини засудженого ОСОБА_2, суд першої інстанції у вироку зазначив показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, разом з тим, не дав їм належної правової оцінки та не зазначив причини, через які він не взяв їх до уваги.

Також, захисник вказує, що в показаннях свідків містяться суперечності, щодо місця затримання 18.06.2012 року засудженого ОСОБА_2 та одягу, в якому він був затриманий, а також суперечливими є показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо присутності їх при проведенні огляду квартири ОСОБА_2

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що судом було задоволено його клопотання щодо допиту свідка ОСОБА_11, проте зазначеного свідка допитано не було, що є порушенням права обвинуваченого на захист та відповідно до п.1 ч.2 ст. 368 КПК України свідчить про неповноту судового слідства.

Крім того, на думку апелянта, висновок суду про розміри наркотичних засобів не підтверджується належними доказами, оскільки дослідницька частина висновку експерта не узгоджується із підсумковим висновком.

Також апелянт зазначає, що судом не в повній мірі були враховані дані про особу ОСОБА_2, який є інвалідом і не може самостійно пересуватись, а також має ряд хвороб і потребує лікування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_19, посилаючись на суворість призначеного його підзахисному покарання, просить вирок скасувати та призначити ОСОБА_2 покарання без позбавлення волі.

В обґрунтування апеляції зазначає, що засуджений ОСОБА_2 переніс операцію та є інвалідом, має ряд захворювань, працював з 17 років, має професію шліфувальника полів та паркетника, щиро розкаюється у вживанні наркотичних засобів.

Також апелянт зазначає, що вживання наркотичних засобів ОСОБА_2 було в минулому і на даний час він є інвалідом, який не має змоги самостійно виходити на вулицю.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію, засудженого ОСОБА_2, який підтримав апеляції, подані його захисниками, однак просив задовольнити апеляцію захисника ОСОБА_19, прокурора Мінакову Г.О., яка заперечувала проти задоволення апеляцій захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_19, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а апеляція захисника ОСОБА_19 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та дослідженими в судовому засіданні доказами в їх сукупності.

Зокрема, доказами винності ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, є детальні і послідовні показання підсудного ОСОБА_4, свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ставити під сумнів які у суду не було жодних підстав, дані протоколів огляду, виявлення та вилучення наркотичних засобів, огляду місця події, висновки експерта.

Так, з показань допитаного в судовому засіданні підсудного ОСОБА_4 вбачається, що 16 червня 2012 року в під'їзді будинку АДРЕСА_1, він придбав 3-4 мл опію ацетильованого по ціні 75 гр. за один мл. у ОСОБА_2, якого він знає з 2000 року. Частину наркотичного засобу вжив відразу в під'їзді, а іншу частину зберігав при собі для подальшого вживання.

За показаннями свідків ОСОБА_18, ОСОБА_17, після того, як 18 червня 2012 року вони затримали ОСОБА_4 і доставили його до райуправління, останній під час надання пояснень, на питання, де він взяв шприц з рідиною коричневого кольору, повідомив, що придбав його у свого знайомого на ім'я ОСОБА_2 та розповів, що ОСОБА_2 проживає АДРЕСА_1, у першому під'їзді. Того ж дня приблизно о 20 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, вони затримали ОСОБА_2, який зізнався, що мав при собі опій ацетильований.

Як слідує з показань допитаних в якості свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, вони були присутні при проведенні огляду квартири по АДРЕСА_1 та вилученні медичного шприца, в якому містилась темна речовина коричневого кольору і що проведення процесуальних дій, відображених в протоколі огляду місця події від 21 червня 2012 року мало місце за їх участі.

Згідно протоколу огляду, виявлення та вилучення від 18 червня 2012 року, при проведенні огляду ОСОБА_4 в правій задній кишені джинсів останнього було виявлено та вилучено шприц, ємністю 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору ( т.1 а.с.39).

Згідно даних протоколу огляду, виявлення та вилучення від 18 червня 2012 року, при проведенні огляду ОСОБА_2, в правій передній кишені джинсів останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий пакунок, в якому знаходився медичний шприц, ємністю 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору та скляна медична прозора пляшка, заповнена турундами темного кольору ( т.1 а.с.44).

Як слідує з протоколу огляду місця події від 21 червня 2012 року, при проведенні огляду кухні в квартирі АДРЕСА_1, в кухонній меблі,за посудом, було виявлено та вилучено шприц медичний, об»ємом 5 мл, закритий фрагментом ковпачка, в якому містилась рідина коричневого кольору ( т.1 а.с.80-81).

Згідно висновку експерта №1762х від 10 серпня 2012 року, складеного за наслідками проведення судово-хімічної експертизи наркотичних речовин, який містить дані про те, що у наданих на дослідженнях рідинах коричневого кольору, масами 2,054 г, (об.1), 0,794г ( об.2), 4,857г ( об.3), 0,215 г (об.4), 0,211 г ( об.5), 0,442 г ( об.6) виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого ( в перерахунку на суху речовину) у рідині становить 0,107 г ( об.1), 0,034 г (об.2), 0,097г ( об.3), 0,001 г ( об.4), 0,0004 г ( об.5), 0,021 г ( об.6). Загальна маса опію ацетильованого ( в перерахунку на суху речовину) становить 0,2604 г ( об.1-6). Згідно висновку спеціаліста №2109х від 19.06.2012 року маса опію ацетильованого у рідині, яка вилучена у ОСОБА_4 ( як вказано у постанові про призначення експертизи), ( в перерахунку на суху речовину) становить 0,118 г. Згідно висновку спеціаліста №2100х від 19.06.2012 року загальна маса опію ацетильованого у рідині та у нашаруваннях на внутрішній поверхні скляної ємності та ватних турундулах, вилучених у ОСОБА_2 ( як вказано у постанові про призначення експертизи), ( в перерахунку на суху речовину) становила 0,145 г. Згідно висновку спеціаліста №2145х від 22.06.2012 року загальна маса опію ацетильованого, у нашаруваннях на внутрішній поверхні двох ін'єкційних шприців, вилучених в ході огляду місця події від 21.06.2012 року ( як вказано у постанові про призначення експертизи), ( в перерахунку на суху речовину), становила 0,003 г. Згідно висновку спеціаліста №2202х від 25.06.2012 року маса опію ацетильованого у рідині, яка вилучена в ході огляду місця події в приміщенні АДРЕСА_1 ( як вказано у постанові про призначення експертизи), ( в перерахунку на суху речовину) становила 0,030 г. Надана на дослідження рідина (об.1), яка вилучена у ОСОБА_4, та рідина (об.2), яка вилучена у ОСОБА_2, однакові між собою в межах вивчених властивостей, з урахуванням похибки методу.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об»єктивно дослідив всі обставини справи, дав належну оцінку вищенаведеним та всім іншим зібраним по справі доказам, в тому числі і доводам засудженого про те, що наркотичний засіб він придбав без мети збуту, для власного вживання, ретельно їх перевірив і обґрунтовано постановив відносно ОСОБА_2 обвинувальний вирок.

Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України є правильною.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про невірну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими.

Посилання захисника ОСОБА_1 в апеляції на те, що суд не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, а також, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є суперечливими - безпідставні, і такі, що суперечать матеріалам справи.

Твердження апелянта про однобічність і неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є безпідставними.

З матеріалів справи, протоколу судового засідання видно, що органами слідства і судом досліджено всі обставини справи, які могли мати значення для справи, і даних, що свідчили б про упередженість слідчих органів чи суду щодо засудженого, немає.

Тому доводи в апеляції про те, що в стадії розслідування справи допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що досудове і судове слідство були неповними і необ»єктивними , безпідставні.

Що стосується призначеного засудженому ОСОБА_2 покарання, то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, призначив його без належного врахування конкретних обставин справи, даних про особу винного, а також обставин, що пом'якшують покарання.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції не врахував положень ч.2 ст.50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд лише формально вказав, що враховує тяжкість вчиненого ним злочину, особу винного, який не працює, позитивно характеризується, має ряд тяжких захворювань, а також відсутність каяття у вчиненні збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та відсутність обставин що пом'якшують та обтяжують покарання.

Проте, на думку колегії суддів, при призначенні покарання засудженому суд не в повній мірі врахував саме дані про особу винного, наявність обставин, пом'якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, конкретні обставини справи.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 раніше не судимий в силу ст.89 КК України, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, має батьків, що є пенсіонерами, він сам страждає рядом тяжких захворювань, зокрема, таких, як хронічний вірусний гепатит «С» в стадії ремісії, новоутворення правого наднирника, 17.05.2013 року йому ампутовано ліву нижню кінцівку, він є інвалідом 2 групи.

Крім того, ОСОБА_2 пройшов курс лікування від наркотичної залежності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_2 пояснив, що він пройшов курс лікування від наркотичної залежності, що він щиро кається і більше ніколи будь-якого злочину не вчинить.

Колегія суддів визнає обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_2 - його щире каяття, а також, у відповідності до ч.2 ст.66 КК України вищезазначені обставини, зокрема, що він є інвалідом II групи довічно, тяжкий стан його здоров'я , наявність у нього батьків пенсійного віку, а також тяжкий стан здоров'я його батька - ОСОБА_20, який з 18.11.2013 року і по даний час знаходиться на лікуванні в неврологічному відділенні Київської міської клінічної лікарні №11 з приводу гострого порушення мозкового кровообігу, гіпертонічної хвороби III ст., церебрального атеросклерозу.

Таким чином, з врахуванням вищевикладених обставин, які пом'якшують покарання і суттєво знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе застосувати до засудженого ст.69 КК України і призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Підстав для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд, як про це просить в апеляції захисник ОСОБА_1, чи для звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, як про це ставиться питання в апеляції захисника ОСОБА_19, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, розділом XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення, апеляцію захисника ОСОБА_19 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 09.09.2013 року відносно ОСОБА_2 змінити, пом'якшити призначене засудженому покарання за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді:

Справа № 11/796/2007/2013

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у першій інстанції: Кірєєв Р.В.

Доповідач: Бовтрук В.М.