14

УХВАЛА

Іменем України

24 грудня 2013 року

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого Самойленка А.І.

суддів Козодуба А.І., Черкашина М.В.

з участю

прокурора Джегеріс Д.В.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

ОСОБА_7, ОСОБА_8

засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,

ОСОБА_12

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_13, засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 березня 2013 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Макіївки Донецької області, раніше не судимого, який мешкає в квартирі АДРЕСА_1

засуджено за ст.187 ч.3 КК України і призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця міста Макіївки Донецької області, раніше не судимого, який мешкає в квартирі АДРЕСА_2

засуджено за ст.187 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ст.115 ч.2 п.п. 6,11,12 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ст.187 ч.4 КК України - на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ст.289 ч.3 КК України - на 10 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця міста Макіївки Донецької області, раніше не судимого, який мешкає в квартирі АДРЕСА_3,

засуджено за ст.115 ч.2 п.п. 6,11,12 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ст.187 ч.4 КК України - на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ст.289 ч.3 КК України - на 10 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку міста Макіївки Донецької області, раніше не судиму, яка мешкає в квартирі АДРЕСА_4,

засуджено за ст.187 ч.3 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ст.115 ч.2 п.п. 6,11,12 КК України - на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ст.187 ч.4 КК України - на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ст.289 ч.3 КК України - на 10 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

За ст.304 ч.1 КК України ОСОБА_12 виправдано за недоведеністю її участі у вчиненні злочину.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 солідарно на користь ОСОБА_14 на відшкодування матеріальної шкоди 7674 гривні 42 копійки, на користь ОСОБА_15 на відшкодування матеріальної та моральної шкоди 60235 гривень.

Вироком суду ОСОБА_12, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто розбою, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, за наступних обставин.

На початку вересня 2010 року ОСОБА_10 познайомив ОСОБА_9 з ОСОБА_12, яка розповіла їм про наміри здійснити напад на ОСОБА_16, працюючого без трудового договору в шиномонтажній майстерні, розташованій у будинку АДРЕСА_5, яка належала її співмешканцю ОСОБА_17 - суб'єкту підприємницької діяльності, з метою заволодіння документами на балансувальний верстат марки «Eldis 1530» вартістю 3160 гривень і шиномонтажний верстат «U-201» вартістю 7650 гривень для їх подальшої реалізації ОСОБА_18, з яким вона заздалегідь домовилась про продаж зазначених верстатів, і який не був повідомлений про злочинні наміри ОСОБА_12, ОСОБА_9 і ОСОБА_10.

У цей же день ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_9 і ОСОБА_10 шляхом вчинення розбійного нападу заволодіти грошима та іншими матеріальними цінностями, які знаходилися у вищевказаній майстерні, на що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 погодилися.

Таким чином, ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_12, вступивши в злочинну змову, досягли згоди про спільні злочинні дії.

З метою реалізації спільного злочинного умислу ОСОБА_12 розробила план нападу і розподілила ролі між учасниками злочинної змови. Згідно плану ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повинні були шляхом вільного доступу через відкриті двері шиномонтажної майстерні проникнути до неї, де ОСОБА_10 мав завдати ОСОБА_16 численні удари в різні частини тіла, в тому числі і по голові, а потім збити з ніг. У цей час ОСОБА_9, використовуючи фрагмент цегли в поліетиленовому пакеті, заготовлений ними заздалегідь, повинен був також наносити численні удари в різні частини тіла, в тому числі по голові ОСОБА_16, допомагаючи тим самим подавити волю останнього чинити опір. Потім ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за допомогою заздалегідь заготовленого скотчу повинні були зв'язати ОСОБА_16 і помістити його в шафу, заволодіти виручкою, яку повинні були залишити собі, і документами на вищевказані верстати для передачі їх ОСОБА_12. Сама ОСОБА_12 під час нападу повинна була знаходитися поруч з приміщенням шиномонтажної майстерні і в разі появи сторонніх осіб будь-яким способом попередити про це ОСОБА_9 і ОСОБА_10.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_19, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 7 вересня 2010 року приблизно о 20-й годині, прибули до приміщення вищевказаної шиномонтажної майстерні. У цей час, перебуваючи в зазначеному місці, ОСОБА_12 залишилася на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження у разі появи небезпеки, а ОСОБА_10 і ОСОБА_9 шляхом вільного доступу через незачинені двері, проникли до приміщення вищевказаної шиномонтажної майстерні, маючи при собі заздалегідь заготовлений ними фрагмент цегли в поліетиленовому пакеті для застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я ОСОБА_16, а також скотч для заклеювання рота, зв'язування рук і ніг ОСОБА_16.

Перебуваючи в приміщенні майстерні, приблизно о 20-й годині 05 хвилин ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вчинили напад на ОСОБА_16 із застосуванням насильства, небезпечного для його життя і здоров'я, тримаючи при собі в поліетиленовому пакеті фрагмент цеглини для нанесення ударів і скотч для заклеювання рота, зв'язування рук і ніг ОСОБА_16. З цією метою ОСОБА_10 завдав потерпілому удар кулаком в область голови. Однак ОСОБА_16 взяв зі столу підсобного приміщення електрошокер та з метою захисту направив його на нападників, внаслідок чого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покинули приміщення шиномонтажної майстерні і разом з ОСОБА_12 зникли з місця скоєння злочину.

Крім цього, ОСОБА_12, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 визнано винними у вчиненні умисного вбивства з корисливих мотивів, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб при вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу, з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, при тому, що ОСОБА_12 і ОСОБА_10 були особами, які раніше вчинили розбій, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого за наступних обставин.

16 вересня 2010 року, ОСОБА_12, достовірно знаючи про наявність у її співмешканця ОСОБА_17 великої суми грошей, маючи умисел на вчинення його умисного вбивства з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння вказаними грошима, а також автомобілем «NISSAN PREMERA», 1993 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_14, яким ОСОБА_17 керував за довіреністю, запропонувала раніше знайомим їй ОСОБА_10 та ОСОБА_11 здійснити напад на ОСОБА_17 та його умисне вбивство з корисливих мотивів з проникненням до його житла з метою незаконного заволодіння його майном, пообіцявши їм матеріальну винагороду за вчинення злочину у розмірі 15 000 гривень, на що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 дали свою згоду, при цьому вищевказані особи попередньо розподілили ролі, згідно з якими ОСОБА_12 і ОСОБА_11 мали придбати лікарський препарат, який ОСОБА_12, перебуваючи за місцем свого проживання із співмешканцем ОСОБА_17, повинна була ввести останньому в організм, а також покласти в питво, з метою подавити його волю для вчинення опору і полегшення вчинення злочину. Після цього ОСОБА_12 повинна була по телефону повідомити ОСОБА_10 та ОСОБА_11, що вона вищевказаним способом подавила волю до можливого опору ОСОБА_17 і вони можуть увійти всередину будинку з метою доведення їх спільного злочинного умислу до кінця.

22 вересня 2010 року ОСОБА_12 згідно з раніше розробленим планом спільно з ОСОБА_11 придбали в аптечному ветеринарному кіоску, розташованому в будинку № 31 по вулиці Менделєєва в місті Макіївка Донецької області, лікарський препарат «Левамізол - 10%» і 10 невстановлених досудовим слідством таблеток снодійної дії для введення його в організм ОСОБА_17.

24 вересня 2010 року приблизно о 19-й годині ОСОБА_12, перебуваючи разом з ОСОБА_17 в будинку, де останній проживав, АДРЕСА_6 поклала ОСОБА_17 в пиво 10 вищевказаних таблеток снодійної дії і ОСОБА_17, вживши це пиво, заснув.

Після цього ОСОБА_12, переконавшись, що ОСОБА_17 заснув, подзвонила ОСОБА_10 і ОСОБА_11 і повідомила, що ОСОБА_17 спить, вказавши їм прибути на станцію «Фенольна», розташовану в селищі Новгородське в місті Дзержинськ Донецької області, де вона їх зустріне на автомобілі «таксі» і відвезе на місце вчинення злочину.

25 вересня 2010 року приблизно в 00 годин 20 хвилин ОСОБА_12, зустрівши ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на станції «Фенольна» на автомобілі «таксі», приїхала з ними і впустила їх в будинок за вищевказаною адресою, де ОСОБА_17 спав. ОСОБА_10 і ОСОБА_11 залишилися в прихожій будинку, а ОСОБА_12 в цей час з метою придушення можливого опору з боку ОСОБА_17, спробувала ввести шляхом ін'єкції лікарський препарат «левамізол - 10 %» в організм ОСОБА_17, але не змогла це зробити, оскільки останній почав прокидатися. Про це вона повідомила ОСОБА_10 і ОСОБА_11.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_12 приблизно о 1-й годині 30 хвилин знайшла у дворі будинку металевий «гвоздодер», який передала ОСОБА_10 з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на здійснення нападу на ОСОБА_17 і його умисне вбивство. З цією метою ОСОБА_10 і ОСОБА_11 увійшли до спальні, де на ліжку спав ОСОБА_17. ОСОБА_11 з метою запобігання розбризкуванню крові, накрив лежачому ОСОБА_17 голову знайденим в будинку рушником, а ОСОБА_10 напав на ОСОБА_17 і завдав останньому не менше 10-ти ударів «гвоздодером» в область голови, від яких ОСОБА_17 помер на місці.

Потім, переконавшись, що ОСОБА_17 не подає ознак життя, ОСОБА_12, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 заволоділи майном, що знаходилось в будинку і належало ОСОБА_17, а саме: ноутбуком марки «SONY Vaio VGN-C2SR» вартістю 3150 гривень; DVD - приставкою «ТСL DV-F63» вартістю 299 гривень; телефоном марки «SAMSUNG» вартістю 525 гривень; телефоном марки «NOKIA» вартістю 1000 гривень, сім-картою оператора мобільного зв'язку «ЛАЙФ» вартістю 25 гривень, сім-картою оператора мобільного зв'язку «МТС» вартістю 10 гривень, а всього майном на суму 5009 гривень, після чого ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_12 шляхом вільного доступу через незачинені двері проник в гараж у дворі вищевказаного будинку і сів за кермо автомобіля «NISSAN PREMERA» 1993 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2, вартістю 29 922,24 гривень, в замку запалювання якого знаходився ключ, відкрив ворота і вигнав вищевказаний автомобіль.

Великої суми грошей, яку ОСОБА_12 пообіцяла ОСОБА_10 і ОСОБА_11, в будинку ОСОБА_17 не виявилося.

З метою приховування слідів злочину, ОСОБА_12, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 поклали труп ОСОБА_17 в багажник вищевказаного автомобіля і на цьому автомобілі привезли його до водоймища кар'єра Новгородського цегляного заводу, де обтяживши труп гантеллю і металевою плитою, знайденими у дворі будинку, де проживав ОСОБА_17, скинули труп у водоймище.

Після цього ОСОБА_12, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли і розпорядилися ним на свій розсуд.

В результаті спільних злочинних дій ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_17 були заподіяні відкрита черепно-мозкова травма у вигляді численних забитих ран обличчя та голови, великих крововиливів в м'які покриви голови, багатоуламковий перелом кісток черепа в правій лобно-скроневій області з переходом тріщин на склепіння черепа, великі крововиливи під оболонку і в речовину головного мозку, розтрощення речовини мозку в правій лобно-скроневій області, які є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя і здоров'я в момент заподіяння, і які перебувають у прямому причинному зв'язку з настанням смерті ОСОБА_17.

Причиною смерті ОСОБА_17 стала відкрита черепно-мозкова травма у вигляді множинних забитих ран обличчя та голови, багатоуламкового перелому кісток черепа, розтрощення речовини головного мозку, великих крововиливів під м'які мозкові оболонки.

В апеляціях та доповненнях до них:

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд, призначивши покарання ОСОБА_12, неправильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначив покарання, яке не відповідає тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_12, та її особі, а також неправомірно зробив висновок про відсутність в діях ОСОБА_12 ознак злочину, передбаченого ст.304 ч.1 КК України, не давши належної оцінки невідповідності показань підсудних в судовому засіданні їх же показанням під час досудового слідства. Крім цього, посилається на порушення судом вимог ст.98 КК України при призначенні засудженим ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 додаткового покарання у виді конфіскації майна засуджених, оскільки вони вчинили злочини у неповнолітньому віці, у зв'язку з чим їм не могло бути призначене це додаткове покарання;

Засуджений ОСОБА_9 та його захисники ОСОБА_1 і ОСОБА_2 просять вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 скасувати, кримінальну справу щодо останнього закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 злочину. В обґрунтування апеляцій посилаються на те, що суд неправильно оцінив дії ОСОБА_9, оскільки останній не домовлявся з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16, такого нападу фактично не було і достовірних доказів вчинення розбійного нападу судом не було встановлено. Між ОСОБА_16 і ОСОБА_10 виник конфлікт, який намагався припинити ОСОБА_9, виштовхуючи ОСОБА_10 з приміщення майстерні. Захисник ОСОБА_2, крім цього, посилається на те, що судом у вироку не встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили будь-які дії, направлені на заволодіння або на вимагання від ОСОБА_16 передачі їм грошей чи інших матеріальних цінностей, а також факту заподіяння потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень;

Захисник ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги і в достатній мірі не оцінив усі докази, отримані ним в судовому засіданні, безпідставно взяв до уваги показання засуджених, які вони давали під час досудового слідства, не з`ясував місце знаходження речових доказів, не оглянув їх в суді, не встановив характер насильства при заволодінні автомобілем, безпідставно поставив у вину засудженим кваліфікуючу ознаку розбою - проникнення у житло потерпілого ОСОБА_17, оскільки ОСОБА_12 проживала разом з потерпілим в цьому будинку, в порушення вимог ст.98 КПК України неправомірно призначив неповнолітньому на час скоєння злочину ОСОБА_11 додаткове покарання у виді конфіскації майна;

Засуджений ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати, вважаючи його незаконним та необґрунтованим В обгрунтування апеляції посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги докази, які підтверджують його непричетність до вбивства ОСОБА_17, не дав оцінки факту порушення вимог закону при виявленні, вилученні та зберіганні речових доказів, не дослідив речові докази в судовому засіданні, внаслідок чого безпідставно визнав його винним у вчиненні злочинів, які він не вчиняв;

Захисник ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляції за епізодом скоєння розбійного нападу на ОСОБА_16 посилається на те, що суд в мотивувальній частині вироку не вказав спосіб і наслідки вчинення злочину, а також в чому полягає незаконність проникнення у приміщення майстерні, не перевірив законність порушення кримінальної справи; за епізодом вчинення вбивства ОСОБА_17 в основу обвинувачення суд поклав показання засуджених під час досудового слідства та наявність речових доказів, які отримані незаконним шляхом, через що вони є недопустимими доказами і не могли бути визнані доказами вини засудженого; в порушення вимог ст.98 КК України суд неправомірно призначив неповнолітньому на час скоєння злочину ОСОБА_4 додаткове покарання у виді конфіскації майна;

Захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_12 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону. В обґрунтування своєї апеляції за епізодом вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 посилається на те, що суд в мотивувальній частині вироку не вказав спосіб і наслідки вчинення злочину, а також в чому полягає незаконність проникнення ОСОБА_12 у приміщення, не навів доказів вини ОСОБА_12. За епізодом вчинення вбивства ОСОБА_17 посилається на відсутність прямих доказів причетності ОСОБА_12 до скоєння злочину, безпідставність посилання у вироку на показання засудженої під час досудового слідства в якості доказів вини засудженої, неврахування судом того, що ОСОБА_12 проживала в будинку потерпілого разом з останнім, що виключає в її діях кваліфікуючої ознаки злочину - проникнення у житло. Також посилається на порушення вимог кримінально-процесуального законодавства при збиранні та зберіганні речових доказів, що на його думку виключало можливість врахування їх як доказів вини засудженої;

Засуджена ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції відносно неї скасувати у зв'язку з незаконністю та необґрунтованістю, а справу повернути на додаткове розслідування, або на новий судовий розгляд, або виправдати її. В обґрунтування апеляції посилається на те, що вона не домовлялася з ОСОБА_4 та ОСОБА_9 про вчинення нападу на ОСОБА_16, не мала умислу на заволодіння будь-якими матеріальними цінностями, а прибула з ОСОБА_4 та ОСОБА_9 до приміщення майстерні, оскільки ОСОБА_4 цікавився автомобільними шинами для свого брата. В приміщення майстерні вона не заходила і про події, які там відбулися, вона не знала. Сам ОСОБА_16 із заявою до міліції не звертався, що також на її думку свідчить про відсутність нападу на нього і відсутність підстав для порушення кримінальної справи за цим фактом. Також заперечує свою причетність до вбивства ОСОБА_17 і визнає себе винною лише в тому, що допомогла приховати сліди злочинів, оскільки злякалася, побачивши вбитого ОСОБА_17, перебувала у стані стресу і не в повній мірі контролювала свої дії. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав доказами вини її показання та показання інших засуджених під час досудового слідства, оскільки ці показання були отримані внаслідок застосування до них незаконних заходів з боку працівників міліції. Вважає, що достовірні докази її вини у вчиненні злочинів, за які її засуджено, у справі відсутні. Також посилається на відсутність в її діях корисливого мотиву та кваліфікуючої ознаки злочинів - проникнення у житло потерпілого ОСОБА_17, оскільки вона тривалий час проживала з останнім в цивільному шлюбі і перебувала в його будинку на законних підставах. Поряд з цим, просить врахувати позитивні дані про її особу, обставини, що пом'якшують покарання і призначити їй покарання нижче від найнижчої межі відповідно до ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Джегеріс Д.В., яка підтримала апеляцію прокурора, що її подав; захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які підтримали свої апеляції; думки захисника ОСОБА_5 про необхідність задоволення апеляції захисника ОСОБА_4, захисника ОСОБА_6 про необхідність задоволення апеляцій захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_11, захисника ОСОБА_7 про необхідність задоволення апеляцій захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_8 про необхідність задоволення апеляцій захисника ОСОБА_13 та засудженої ОСОБА_12, засудженого ОСОБА_10 про необхідність задоволення апеляції захисника ОСОБА_4, апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - зміні, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_9 у вчиненні дій, направлених на заволодіння чужим майном, а також документів на майно, яке перебувало в шиномонтажній майстерні, із застосуванням насильства до потерпілого ОСОБА_16 за обставин, викладених у вироку, обґрунтовані сукупністю доказів, які були досліджені судом і які наведені у вироку.

В судовому засіданні засуджені ОСОБА_12, ОСОБА_9 і ОСОБА_4 не заперечували того, що всі вони у встановлений вироком час прибули до вказаної майстерні, в якій працював ОСОБА_16, нібито для придбання автомобільних шин, що ОСОБА_12 залишилася на вулиці біля майстерні, а ОСОБА_9 і ОСОБА_4 увійшли в приміщення майстерні, однак змушені були втекти звідти, оскільки ОСОБА_16 з електрошокером кинувся до них. ОСОБА_9, крім цього, пояснив, що бачив, як ОСОБА_4 двічі махнув рукою в бік ОСОБА_16 і можливо вдарив останнього.

Таким чином, стверджуючи в судовому засіданні про відсутність у них умислу на заволодіння чужим майном і документами на верстати і що метою їх прибуття туди було придбання автомобільних шин, будь-яких зрозумілих та переконливих пояснень причин подальшого розвитку вказаних ними подій, зокрема, застосування ними насильства щодо ОСОБА_16, а також дій стосовно них з боку ОСОБА_16, засуджені ОСОБА_12, ОСОБА_9 і ОСОБА_4 в судовому засіданні не навели.

Разом з тим, в своїх показаннях під час досудового слідства, які були досліджені судом, ОСОБА_12 і ОСОБА_4, а також ОСОБА_11, пояснювали, що ОСОБА_12 запропонувала спочатку ОСОБА_4 і ОСОБА_11 вчинити напад на працівника шиномонтажної майстерні ОСОБА_16 з метою заволодіння документами на верстати, які знаходилися в майстерні і належали співмешканцю ОСОБА_12 - ОСОБА_17. Оскільки ОСОБА_11 відмовився, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_9 взяти участь в цьому, який погодився на цю пропозицію. ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_9 домовились, що крім документів на верстати, вони заволодіють ще й денною виручкою, отриманою ОСОБА_16, а також мобільним телефоном останнього. Для вчинення нападу вони взяли з собою скотч для зв'язування рук ОСОБА_16, рукавички, а також кусок цеглини, покладений в поліетиленовий пакет, для нанесення ударів ОСОБА_16. Розподіливши між собою ролі, ОСОБА_12 залишилася на вулиці біля приміщення майстерні, а ОСОБА_4 і ОСОБА_9 зайшли в це приміщення, де стали робити вигляд, що хочуть придбати автомобільні шини. Вибравши нагоду, коли ОСОБА_16 подавав їм шини, ОСОБА_4 наніс два удари кулаком в область голови ОСОБА_16 після чого останній відбіг від них, схопив електрошокер, з яким побіг на ОСОБА_4 та ОСОБА_9. Злякавшись опору ОСОБА_16, ОСОБА_4 і ОСОБА_9 вибігли з приміщення майстерні і зникли з місця вчинення злочину, як і ОСОБА_12, яка побачила втечу ОСОБА_4 та ОСОБА_9.

Наведені показання, які давали засуджені під час досудового слідства, узгоджуються з іншими доказами у справі.

Потерпілий ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що він працював в шиномотажній майстерні, приміщення якої орендував ОСОБА_17, і знав ОСОБА_12 як співмешканку ОСОБА_17. Останній також був власником шиномонтажних верстатів, які знаходилися в майстерні. 7 вересня 2010 року після 18-ї годин в приміщення майстерні зайшли раніше незнайомі йому ОСОБА_4 і ОСОБА_9, які заявили, що мають намір придбати автомобільні шини, чекають свого товариша і під цим приводом вони двічі виходили з приміщення майстерні. Він, тобто ОСОБА_16, у цей час також вийшов на вулицю, де побачив ОСОБА_12, яка заходила за ріг майстерні. В третій раз, зайшовши в приміщення майстерні, хлопці сказали, що товариш не приїде, що вони самі заберуть шини. Коли він підкотив шини до ОСОБА_4 і ОСОБА_9, хтось з них вдарив його по голові. Він подався до підсобного приміщення, схопив електрошокер, з яким побіг на ОСОБА_4 та ОСОБА_9, після чого вони вибігли з приміщення майстерні і втекли, покинувши в майстерні поліетиленовий пакет, який був у них і в якому він виявив кусок цегли та рулон скотчу. Ці предмети під час слідства були вилучені у нього працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_21 пояснив суду, що 7 вересня 2010 року він разом з ОСОБА_17 приїжджали в шиномонтажну майстерню, розташовану неподалік обласної ДАІ в місті Донецьку, приміщення якої орендував ОСОБА_17 і в якій за домовленістю з останнім працював ОСОБА_16 з використанням верстатів, що належали ОСОБА_17. Увечері, після того, як вони з ОСОБА_17 поїхали від майстерні, останньому зателефонував ОСОБА_16 і повідомив про вчинення нападу на нього двох хлопців, а також про те, що в цей же час біля приміщення майстерні він бачив співмешканку ОСОБА_17 - ОСОБА_12. Наступного дня вони з ОСОБА_17 знову приїхали в майстерню, де ОСОБА_16 розповів про обставини нападу на нього і показав чорний поліетиленовий пакет, кусок цеглини і рулон скотчу, які покинули нападники в приміщенні майстерні.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні заявив, що він не пам'ятає подій 2010 року, однак підтвердив свої показання, які він давав слідчому про те, що влітку - на початку вересня 2010 року ОСОБА_12 пропонувала йому придбати шиномонтажні верстати, які знаходилися в майстерні неподалік обласної ДАІ в місті Донецьку. При цьому ОСОБА_12 показувала йому приміщення майстерні і стверджувала що верстати в цій майстерні належать їй і що в неї є необхідні документи на верстати.

Засуджена ОСОБА_12 в своїх показаннях на досудовому слідстві також підтверджувала, що вона пропонувала ОСОБА_22 придбати у неї верстати, які знаходилися в зазначеній майстерні і належали її співмешканцю ОСОБА_17, не повідомляючи про ці свої дії останнього. Саме документами на ці верстати вона мала намір заволодіти при вчиненні нападу на ОСОБА_16.

Наведені показання засуджених, потерпілого та свідків узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами та обставинами справи, зокрема, з даними протоколу огляду місця події від 29 листопада 2010 року, згідно якого у вказаному приміщенні шиномонтажної майстерні слідчим були виявлені та вилучені чорний поліетиленовий пакет, кусок цегли та рулон скотчу, які були долучені до справи в якості речових доказів, встановлена наявність двох шиномонтажних верстатів, а в матеріалах справи наявні документи на ці верстати, а також договір оренди ОСОБА_17 нежилого приміщення, розташованого на АДРЕСА_5.

Сукупністю наведених доказів, які узгоджуються між собою, доведена вина ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_9 в тому, що вони за попередньою змовою між собою, розподіливши ролі, з метою заволодіння чужим майном та документами на майно, прибули до шиномонтажної майстерні, проникли в приміщення майстерні де застосували насильство щодо потерпілого ОСОБА_16 і, таким чином, спростовані твердження ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що вони не домовлялися про заволодіння чужим майном та документами і що вони прибули до шиномонтажної майстерні без умислу на вчинення злочину.

Доводи апеляцій про те, що показання засуджених, які вони давали під час досудового слідства, отримані незаконним шляхом у зв'язку із застосуванням до них незаконних заходів з боку працівників міліції, не можуть бути визнані обгрунтованими, оскільки суд першої інстанції перевірив такі твердження і визнав їх безпідставними, виходячи з того, що всі свої показання в якості підозрюваних та обвинувачених вони давали в присутності своїх захисників, ці заяви неодноразово перевірялися прокуратурою і будь-яких даних, які б підтверджували застосування незаконних заходів з боку працівників міліції, встановлено не було.

Судом першої інстанції визнані недопустимими окремі докази у справі, які були отримані до прийняття рішення про порушення кримінальної справи за епізодом нападу на ОСОБА_16, в тому числі й окремі показання підозрюваних, і на ці докази суд не послався у вироку як на докази вини засуджених. Інші ж докази, наведені у вироку, в тому числі й показання в якості підозрюваних та обвинувачених ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_11 отримані з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства і обґрунтовано визнані допустимими доказами у справі. При цьому, суд взяв до уваги те, що показання засуджених, які вони давали під час досудового слідства, узгоджуються з іншими доказами та обставинами справи, тоді як їх показання в судовому засіданні не тільки суперечать цим доказам та обставинам, а й ніяким чином не пояснюють мотиви їх фактичних дій, пов'язаних з їх спільним прибуттям до майстерні та застосування насильства до потерпілого, про які вони самі ж пояснювали в судовому засіданні, через що суд обґрунтовано визнав їх показання в судовому засіданні неправдивими.

Та обставина, що потерпілий ОСОБА_16 звернувся із заявою про вчинення нападу на нього не одразу після цього, а в процесі розслідування справи про вбивство потерпілого ОСОБА_17, сама по собі не може розцінюватися як така, що свідчить про відсутність самого факту вчинення злочину і незаконність проведення розслідування, як про це вказує в свої апеляції засуджена ОСОБА_12.

Як пояснював потерпілий ОСОБА_16 причиною його такої поведінки було те, що істотної шкоди його здоров'ю або майну на той момент фактично не було заподіяно, а дізнавшись про вбивство ОСОБА_17, він повідомив працівникам слідчих органів про ті обставини, які були йому відомі, в тому числі й про факт нападу на нього.

Відповідно до вимог ст.4 КПК України 1960 року суд, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб винних у вчиненні злочину, і до їх покарання. Такий обов'язок порушення справи не пов'язаний з певними строками повідомлення про злочин і справа мала бути порушена незалежно від того, коли потерпілий повідомив слідчого про вчинення злочину. Тому кримінальна справа про вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_16 порушена з дотриманням вимог КПК України 1960 року.

Разом з тим, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_9 вчинили напад із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_16 і про необхідність кваліфікації дій винних за ст. 187 ч.3 КК України, суперечать фактичним обставинам вчинення цього злочину, встановленим самим же судом.

Так, судом у вироку встановлено, що в приміщенні майстерні ОСОБА_4 завдав потерпілому ОСОБА_16 удар кулаком в область голови, після чого потерпілий взяв зі столу підсобного приміщення електрошокер та з метою захисту направив його на нападників, внаслідок чого ОСОБА_9 і ОСОБА_4 покинули приміщення майстерні і разом з ОСОБА_12 зникли з місця скоєння злочину.

Таким чином, суд визнав встановленим, що потерпілому був нанесений один удар кулаком в голову, внаслідок якого будь-яких тілесних ушкоджень йому не було заподіяно. Судом не встановлено і не зазначено у вироку які саме обставини свідчать про застосування щодо потерпілого ОСОБА_16 насильства, небезпечного для його життя чи здоров'я. Та обставина, що засуджені планували застосувати під час нападу кусок цеглини для нанесення ударів, а фактично цього не вчинили, сама по собі не може свідчити про застосування до потерпілого насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, оскільки припущення, що в разі застосування цеглини для нанесення ударів таке насильство було б небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, відповідно до вимог ст.327 КПК України 1960 року не могло бути покладено в основу обвинувального вироку.

Таким чином, судом першої інстанції було встановлено, що до потерпілого ОСОБА_16 було застосоване насильство, яке не було небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, а майном та документами на майно ОСОБА_4, ОСОБА_9 і ОСОБА_12 не заволоділи з причин, які не залежали від їх волі, оскільки потерпілий здійснив їм опір і вони змушені були втекти з місця вчинення злочину. З урахуванням того, що ОСОБА_4 і ОСОБА_9 зайшли в приміщення майстерні з метою незаконного заволодіння чужим майном, в їх діях, а також в діях ОСОБА_12, як співучасниці цього злочину, наявна кваліфікуюча ознака злочину - проникнення у приміщення, у зв'язку з чим доводи апеляцій про відсутність в діях засуджених цієї кваліфікуючої ознаки не можуть бути визнані обгрунтованими. Наведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_9 вчинили закінчений замах на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, у зв'язку з чим їх дії мають бути перекваліфіковані зі ст.187 ч.3 на ст.ст.15 ч.2 та 186 ч.3 КК України.

Винуватість ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_11 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_17 за обставин, викладених у вироку, підтверджена сукупністю доказів, які були досліджені судом і яким суд дав відповідну оцінку у вироку.

В судовому засіданні ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_11 фактично не заперечували своєї причетності до цього злочину.

Зокрема, ОСОБА_4 заявив, що він частково визнає свою вину, однак відмовився давати показання суду і, таким чином, не спростовував пред'явленого йому обвинувачення та своєї ролі у вчиненні убивства потерпілого ОСОБА_17.

ОСОБА_12 і ОСОБА_11 підтвердили суду, що дійсно за домовленістю між ними та ОСОБА_4 в ніч з 24 на 25 вересня 2010 року ОСОБА_11 і ОСОБА_4 приїхали на станцію «Фенольна» де їх на автомобілі таксі зустріла ОСОБА_12 і вони втрьох на цьому автомобілі прибули до будинку ОСОБА_17, з яким проживала ОСОБА_12. Як стверджувала ОСОБА_12, під час убивства ОСОБА_17 в будинку були ОСОБА_4 і ОСОБА_11, а вона вийшла з будинку і не була присутньою при цьому. ОСОБА_11 ж у свою чергу стверджував, що в будинку під час убивства були ОСОБА_4 і ОСОБА_12, а він у цей час в будинку не був. При цьому, ОСОБА_12 і ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердили, що після убивства ОСОБА_17 вони, а також ОСОБА_4 прибирали сліди злочину, здирали в будинку шпалери, які були в крові, а труп ОСОБА_17, як і речі зі слідами злочину, вивезли на автомобілі потерпілого до водоймища кар'єра Новгородського цегляного заводу, де викинули речі зі слідами злочину в кар'єрі, а труп ОСОБА_17 скинули у водоймище. При цьому, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не заперечували в судовому засіданні і того, що вони заволоділи автомобілем та іншим майном потерпілого, встановленого вироком суду.

Таким чином, в судовому засіданні засуджені ОСОБА_12 і ОСОБА_11 фактично заперечували лише свою причетність до безпосередньої участі у позбавленні життя потерпілого, не заперечуючи інших обставин вчинення ними цього злочину.

Доводи апеляцій засуджених та їх захисників про недоведеність попередньої змови та умислу засуджених на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_17 з корисливих мотивів, суперечать як фактичним діям, вчинення яких засуджені не заперечували в судовому засіданні, так і іншим доказам у справі.

Під час досудового слідства ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_11 в своїх показаннях пояснювали, що ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_11 і ОСОБА_4 вчинити убивство ОСОБА_17, з яким проживала ОСОБА_12, з метою заволодіння грошима та іншим майном останнього. При цьому, ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_11 і ОСОБА_4 матеріальну винагороду за вчинення цього злочину у розмірі 15 000 гривень кожному, на що ОСОБА_4 і ОСОБА_11 дали свою згоду. Вони розподілили ролі між собою, згідно з якими ОСОБА_12 і ОСОБА_11 мали придбати лікарський препарат, який ОСОБА_12, перебуваючи за місцем свого проживання із співмешканцем ОСОБА_17, повинна була ввести останньому в організм, а також покласти в питво, з метою подавити його волю для вчинення опору і полегшення вчинення злочину. Після цього ОСОБА_12 повинна була по телефону повідомити ОСОБА_4 та ОСОБА_11, що вона вищевказаним способом подавила волю до можливого опору ОСОБА_17 і вони можуть увійти всередину будинку з метою доведення їх спільного злочинного умислу до кінця. Реалізуючи свою домовленість, вони придбали в аптеці препарати снодійної дії і ввечері 24 вересня 2010 року ОСОБА_12, перебуваючи в будинку разом з потерпілим ОСОБА_17, снодійні пігулки додала в пиво, яке вживав у той вечір ОСОБА_17. Коли останній заснув, ОСОБА_12 повідомила про це по телефону ОСОБА_11 і ОСОБА_4, які приїхала на станцію «Фенольна», де їх на таксі зустріла ОСОБА_12 і всі разом вони прибули до будинку ОСОБА_17, який у цей час спав. ОСОБА_12 намагалася зробити ОСОБА_17 ще й ін'єкцію препарату «левамізол», однак припинила ці дії, оскільки потерпілий від її дій став прокидатися. Впустивши ОСОБА_4 і ОСОБА_11 в будинок, ОСОБА_12 для вчинення вбивства знайшла у дворі будинку металевий «гвоздодер», який передала ОСОБА_4 в якості знаряддя вбивства. ОСОБА_11 накрив голову ОСОБА_17 рушником для зменшення розбризкування крові, а ОСОБА_4 наніс «гвоздодером» численні удари по голові ОСОБА_17, від яких останній помер.

Оскільки приміщення будинку було забризкане кров'ю потерпілого, вони з метою приховування злочину стали мити підлогу, здерли зі стін частину шпалер, відрізали частину ліжка, на якому спав потерпілий, зібрали інші речі зі слідами крові. З приміщення гаража вони вигнали автомобіль потерпілого «NISSAN PREMERA», в який завантажили речі зі слідами крові, а також труп ОСОБА_17 і вивезли до водоймища кар'єра Новгородського цегляного заводу, де викинули речі зі слідами злочину в кар'єрі, а труп ОСОБА_17 скинули у водоймище, обтяживши його гантеллю і металевою плитою, знайденими на території домоволодіння потерпілого. Крім автомобіля, який вони пригнали в місто Макіївку, вони забрали з будинку потерпілого ноутбук, DVD- приставку і два мобільні телефони.

Доводи апеляцій засуджених та їх захисників про те, що показання засуджених, які вони давали під час досудового слідства, не можуть бути визнані доказами вини, оскільки були отримані незаконним шляхом, внаслідок застосування до них незаконних заходів з боку працівників міліції, не можуть бути визнані обгрунтованими і взяті до уваги з підстав, які вже наведені вище, а також з урахуванням того, що показання засуджених, які вони давали під час досудового слідства, узгоджуються з іншими доказами у справі.

Згідно даних протоколів огляду місця події, в будинку АДРЕСА_6, в якому мешкав ОСОБА_17, було виявлено відсутність частини шпалер на стінах зі слідами їх здирання, численні сліди і плями крові, яка згідно висновків судово-цитологічних та імунологічних експертиз могла належати потерпілому ОСОБА_17, відсутність в гаражі автомобіля «NISSAN PREMERA», 1993 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_14, яким ОСОБА_17 керував за довіреністю і який був виявлений в місті Макіївці неподалік від будинку, в якому мешкав ОСОБА_11. В під'їзді ж цього будинку на поштовій скриньці був виявлений та вилучений ключ від замка запалювання вказаного автомобіля.

Крім цього, під час досудового слідства у ОСОБА_4 та у брата ОСОБА_11 були вилучені ноутбук та DVD- приставка (плеєр), які були викрадені з будинку потерпілого, а у матері засудженої ОСОБА_12 були вилучені документи на вищевказаний автомобіль потерпілого (довіреність на право керування автомобілем, видана ОСОБА_17 Звєрєвою, страховий поліс, свідоцтво про реєстрацію автомобіля).

При проведенні огляду території кар'єра Новгородського цегляного заводу були виявлені обривки шпалер, ідентичних із шпалерами на стінах будинку ОСОБА_17, постільні приналежності, фрагмент дерев'яного ліжка, металевий «гвоздодер», шпатель, каструля та інші предмети з будинку потерпілого. На цих предметах, в тому числі й металевому «гвоздодері», згідно висновків судово-імунологічної експертизи були виявлені плями крові, яка могла належати потерпілому ОСОБА_17. У водоймищі цього кар'єру був виявлений труп ОСОБА_17 з тілесними ушкодженнями в області голови.

Згідно висновків судово-медичних експертиз при дослідженні трупа ОСОБА_17 були виявлені: відкрита черепно-мозкова травма у вигляді численних забитих ран обличчя та голови, великих крововиливів в м'які покриви голови, багатоуламковий перелом кісток черепа в правій лобно-скроневій області з переходом тріщин на склепіння черепа, великі крововиливи під оболонку і в речовину головного мозку, розтрощення речовини мозку в правій лобно-скроневій області, які є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя і здоров'я в момент заподіяння, і які перебувають у прямому причинному зв'язку з настанням смерті ОСОБА_17 Зазначені тілесні ушкодження могли бути заподіяні у час і за обставин, про які пояснювали засуджені під час досудового слідства.

Згідно висновків медико-криміналістичної та спектральної експертиз, тілесні ушкодження у потерпілого виникли від дії тупого предмета з травмуючою циліндричною поверхнею, яким міг бути виявлений в кар'єрі «гвоздодер», а на шкірі потерпілого в області цих тілесних ушкоджень виявлені сліди металізації, яка могла виникнути від контакту з цим же «гвоздодером».

Відповідно до протоколу виїмки у свідка ОСОБА_23 була виявлена та вилучена гантеля, яку згідно пояснень цього свідка він знайшов у вищевказаному водоймищі і яка згідно показань ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_11 під час досудового слідства була використана ними для втоплення трупа ОСОБА_17.

При проведенні додаткового огляду місця події в будинку потерпілого ОСОБА_17, крім вищенаведених предметів були виявлені та вилучені 7 пляшок з-під пива «Чернігівське» та ін'єкційна голка, а при проведенні відтворення обставин подій злочину з участю ОСОБА_11, в місці, вказаному останнім, були виявлені три медичні шприци і фрагменти скла з залишками етикетки препарату «Левамізол - плюс 10%», які згідно пояснень ОСОБА_11 вони викинули після вчинення злочину. Згідно висновків судово-хімічних експертиз на поверхні однієї пляшки з-під пива «Чернігівське» виявлені мікрочастинки парацетомолу, кофеїну і левамізолу, а на поверхні двох вищевказаних шприців виявлені мікрочастинки левамізолу. Зазначені речові докази та висновки експертиз узгоджуються з показаннями ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_4 під час досудового слідства, в яких вони пояснювали про придбання і використання ними снодійних пігулок і левомізолу для вчинення убивства ОСОБА_17.

Виявлення та вилучення усіх вищезазначених речей та предметів було здійснено під час проведення оглядів та інших слідчих дій, здійснення яких оформлювалось відповідними протоколами у відповідності з вимогами чинного кримінально-процесуального закону, в яких було зазначено про виявлення, упакування та вилучення певних речей та предметів, які були долучені до справи в якості речових доказів.

Під час розгляду справи судом, з урахуванням думок учасників судового розгляду щодо обсягу дослідження доказів у справі, тобто відповідно до вимог ст.299, 313 КПК України 1960 року, були оглянуті окремі речові окремі докази у справі, про необхідність дослідження яких заявили учасники судового розгляду, а саме: металевий «гвоздодер», металева гантель та фрагмент чохла з автомобіля потерпілого. Про необхідність дослідження інших речових доказів в суді учасники судового розгляду клопотань не заявляли.

Оскільки речові докази у справі зберігалися в камері речових доказів Дзержинського МВ ГУМВС України, а суд направив вимогу про надання суду для дослідження не всіх, а окремих речових доказів, слідчий надав суду ці речові докази. Зокрема, при наданні суду металевого «гвоздодера», слідчим був складений акт, згідно якого слідчим було розкрито опечатаний пакет з речовими доказами, з якого був вилучений металевий «гвоздодер», який в подальшому був переданий суду для його дослідження (т.7 а.с.27-29).

При огляді в судовому засіданні цього «гвоздодера» захисник ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 зробив заяву про те, що на «гвоздодері» відсутні будь-які бирки і що розмір (треба розуміти довжина) «гвоздодера» більший ніж 70 см, вказаних в матеріалах справи.

Однак, така заява захисника обґрунтовано не була взята судом до уваги, оскільки згідно протоколу огляду речових доказів, слідчий оглянув, упакував і направив на зберігання речові докази вже після проведення певного їх дослідження, в тому числі експертного, без окремого маркування кожного речового доказу, що не суперечить вимогам ст.ст.79, 80 КПК України 1960 року. При цьому, у вказаному протоколі огляду речових доказів слідчим зазначена довжина «гвоздодера» приблизно 80 см (т.3 а.с.198), така ж довжина «гвоздодера» вказана у висновку судово-імунологічної експертизи (т.2 а.с.219), у висновку медико-криміналістичної експертизи його довжина зазначена як 78,5 см (т.3 а.с.91). Тобто, в матеріалах справи наявні дані про те, що довжина «гвоздодера» становила приблизно 80 см, у зв'язку з чим вищевказані заява захисника про те, що параметри дослідженого в судовому засіданні «гвоздодера» істотно відрізнялися від параметрів «гвоздодера», встановлених під час досудового слідства, суперечать фактичним обставинам справи.

Посилання в апеляції захисника ОСОБА_13 на те, що в судовому засіданні була встановлена довжина «гвоздодера» 86 см, ніяким чином не обґрунтовані, в апеляції не вказується ким і на якому етапі розгляду справи була встановлена така довжина «гвоздодера». Згідно протоколу судового засідання при огляді цього речового доказу крім вищенаведених висловлювань захисника ОСОБА_5 інші учасники судового розгляду, в тому числі й захисник ОСОБА_13, ніяких заяв з цього приводу не робили.

Не можуть бути взяті до уваги і доводи апеляцій засуджених та їх захисників про те, що не виявлення під час огляду місця події металевої плити, яка згідно висновків суду використовувалася засудженими ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_11 для втоплення трупа потерпілого ОСОБА_17, свідчить про істотну неповноту досудового слідства і ставить під сумнів винуватість засуджених.

Про те, що для втоплення трупа ОСОБА_17 крім гантелі використовувалася ще й металева плита, пояснювали самі ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_11 і ця обставина не могла бути відома слідчим, оскільки плита не була знайдена. Крім цього, з моменту втоплення трупа потерпілого і до часу його виявлення слідчими органами пройшов певний час, протягом якого сторонні особи мали можливість доступу до вказаного місця і вилучення або іншого впливу на предмети, що перебували у водоймищі, про що свідчить факт вилучення гантелі з цього ж місця свідком ОСОБА_23. Тому та обставина, що металева плита не була виявлена, не є свідченням неповноти чи необ'єктивності досудового і судового слідства, тим більше, що і в судовому засіданні засуджені ОСОБА_12 і ОСОБА_11 не тільки не оспорювали, а й підтвердили те, що вони втопили труп ОСОБА_17 у вказаному водоймищі.

З урахуванням усіх вищенаведених обставин доводи апеляцій засуджених та їх захисників про порушення вимог кримінально-процесуального законодавства при виявленні, вилученні, зберіганні речових доказів у справі, про неповноту та необ'єктивність їх дослідження не можуть бути визнані обгрунтованими.

Доводи апеляцій засуджених та їх захисників про безпідставність поставлення у вину засудженим ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки злочинів - проникнення у житло і в приміщення гаража з посиланням на те, що ОСОБА_12 проживала в будинку разом з ОСОБА_17 і перебувала там на законних підставах, не можуть бути визнані обгрунтованими, оскільки ОСОБА_12 вчинила злочини спільно з ОСОБА_4 і ОСОБА_11, які протиправно, за допомогою ОСОБА_12 проникли в житло і в гараж потерпілого для вчинення розбійного нападу і заволодіння транспортним засобом. Тому зазначена кваліфікуюча ознака обґрунтовано поставлена у вину засудженим.

Не можуть бути визнані обгрунтованими доводи апеляції захисника ОСОБА_11 про не встановлення судом характеру насильства при заволодінні засудженими автомобілем потерпілого, оскільки вироком суду встановлено, що убивство ОСОБА_17 засуджені вчинили з корисливих мотивів, з метою заволодіння як автомобілем, так і іншим майном потерпілого. Тобто, для незаконного заволодіння транспортним засобом було застосоване насильство, небезпечне для життя потерпілого, яке спричинило його смерть і яке зазначено у вироку.

Доводи апеляцій захисника ОСОБА_13 та засудженої ОСОБА_12 про недоведеність умислу та участі ОСОБА_12 у вчиненні убивства потерпілого ОСОБА_17 суперечать фактичним обставинам справи і вищенаведеним доказам, якими встановлено, що саме ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_4 та ОСОБА_11 вчинити вбивство ОСОБА_17 з метою заволодіння майном потерпілого і пообіцяла за це матеріальну винагороду ОСОБА_4 і ОСОБА_11. Діючи спільно та узгоджено з останніми, ОСОБА_12 придбала невстановлений снодійний препарат, а також препарат левамізол, які вона ввела в організм ОСОБА_17 з метою позбавлення останнього можливості чинити опір нападникам, після чого зустріла ОСОБА_4 та ОСОБА_11, привезла їх до будинку потерпілого і впустила в будинок, в якості знаряддя вбивства надала металевий «гвоздодер». Для зменшення розбризкування крові потерпілого ОСОБА_11 накрив голову потерпілого рушником, після чого ОСОБА_4 вказаним «гвоздодером» наніс удари потерпілому, від яких останній помер. Після вчинення убивства ОСОБА_12 разом з ОСОБА_4 і ОСОБА_11 вивезли труп потерпілого і втопили його, вчинили інші дії, направлені на приховання убивства. Таким чином, суд обґрунтовано визнав встановленим, що ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_11 заздалегідь домовилися про вчинення убивства ОСОБА_17, що всі вони брали участь у цьому, виконуючи відведені кожному з них ролі.

Разом з тим, враховуючи те, що дії ОСОБА_12 і ОСОБА_4 по епізоду нападу на потерпілого ОСОБА_16 мають бути кваліфіковані не як розбій, а як замах на грабіж, в їх діях при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_17 відсутня кваліфікуюча ознака цього злочину - вчинення розбійного нападу особами, які раніше вчинили розбій. Тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з вироку щодо ОСОБА_12 і ОСОБА_4.

Сукупність усіх вищезазначених обставин свідчить про доведеність вини ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_11 у вчиненні ними умисного вбивства ОСОБА_17 з корисливих мотивів, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, при вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу, з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого. Тому їх дії правильно кваліфіковані за ст.ст.115 ч.2 п.п. 6,11,12; 187 ч.4; 289 ч.3 КК України.

Згідно ст.ст.374, 378 КПК України 1960 року в разі необхідності скасування необґрунтованого виправдувального вироку апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок лише за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилося питання про скасування вироку саме з цих підстав.

В своїй апеляції прокурор, вказавши про те, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_12 ознак злочину, передбаченого ст.304 ч.1 КК України, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки суд не дав оцінки у вироку показанням ОСОБА_9, ОСОБА_4 і ОСОБА_11 під час досудового слідства про те, що ОСОБА_12 знала про їх неповнолітній вік, прокурор при цьому не зазначив, чи вважає він необхідним визнати винною ОСОБА_12 у вчиненні цього злочину і постановити свій вирок, що свідчить про невідповідність апеляції прокурора в цій частині вищезазначеним нормам кримінально-процесуального закону.

Тому апеляційний суд, переглядаючи справу в межах поданих апеляцій, позбавлений процесуальних підстав для прийняття рішення, про яке просить прокурор в своїй апеляції, оскільки наведені в цій апеляції обставини не є підставою для скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.

З урахуванням необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_12, ОСОБА_4 і ОСОБА_9 зі ст.187 ч.3 на ст.ст.15 ч.2 та 186 ч.3 КК України, міра покарання їм має бути призначена в межах санкції ст.186 ч.3 КК України.

При цьому, враховуючи, що засуджений ОСОБА_9 при вчиненні замаху на відкрите заволодіння чужим майном в шиномонтажній майстерні виконував пасивну роль, не застосовував насильства до потерпілого ОСОБА_16 і його діями не було завдано шкідливих наслідків, що він раніше не судимий, вчинив злочин в неповнолітньому віці, після чого протягом декількох років до цього часу не вчинив іншого злочину, позитивно характеризується за місцем проживання і навчання, апеляційний суд вважає що його виправлення можливе без відбування покарання з прийняттям рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України.

Покарання, яке призначене судом ОСОБА_12, а також основне покарання, призначене ОСОБА_4 та ОСОБА_11 за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.п. 6,11,12; 187 ч.4; 289 ч.3 КК України відповідає особливій тяжкості вчинених ними злочинів, ролі та ступені участі кожного з них у їх вчиненні, даним про особу кожного з них. Покарання, призначене ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_11 за сукупністю злочинів відповідає вимогам ст.70 КК України, а доводи апеляції прокурора про невідповідність цього покарання ст.70 КК України ніяким чином не мотивовані, у зв'язку з чим вони не можуть бути визнані обгрунтованими.

Разом з тим, додаткове покарання у виді конфіскації майна призначене ОСОБА_4 і ОСОБА_11 в порушення вимог ст.98 КК України, оскільки на момент вчинення злочину вони були неповнолітніми і згідно зазначеної норми закону таке додаткове покарання їм не могло бути призначене, про що обґрунтовано зазначено в апеляціях прокурора і захисників. Тому рішення суду про призначення ОСОБА_4 і ОСОБА_11 цього додаткового покарання підлягає виключенню з вироку.

Враховуючи наведене, керуючись ст.365, 366 КПК України 1960 року, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляції прокурора, захисників і засуджених задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 березня 2013 року щодо ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зі ст.187 ч.3 на ст.ст.15 ч.2 та 186 ч.3 КК України.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_10 кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст.187 ч.4 КК України - вчинення розбійного нападу особами, які раніше вчинили розбій.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 призначення їм додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є власністю засуджених.

Призначити покарання:

ОСОБА_9 за ст.ст.15 ч.2 та 186 ч.3 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання, якщо протягом іспитового строку 2 роки він не вчинить нового злочину і виконає такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

ОСОБА_10 за ст.ст.15 ч.2 та 186 ч.3 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ст.115 ч.2 п.п. 6,11,12 КК України - 14 років позбавлення волі, за ст.187 ч.4 КК України - 10 років позбавлення волі, за ст.289 ч.3 КК України - 10 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим - 14 років позбавлення волі;

ОСОБА_11 за ст.115 ч.2 п.п. 6,11,12 КК України - 13 років позбавлення волі, за ст.187 ч.4 КК України - 10 років позбавлення волі, за ст.289 ч.3 КК України - 10 років позбавлення волі, а на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим - 13 років позбавлення волі;

ОСОБА_12 за ст.ст.15 ч.2 та 186 ч.3 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ст.115 ч.2 п.п. 6,11,12 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ст.187 ч.4 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ст.289 ч.3 КК України - 10 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим - 15 років позбавлення волі.

В решті цей вирок щодо ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без зміни.

Судді: