Справа №1412/8559/12 26.12.2013 26.12.2013 26.12.2013
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/784/599/2013р. Головуючий 1-ї інстанції Андрощук В.В.
Категорія: ч. 3 cт. 186 КК України Суддя апеляційної інстанції Дзюба Ф.С.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 грудня 2013 року апеляційний суд Миколаївської області колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
Головуючого Дзюби Ф.С.
суддів: Кваші С.В., Чебанової-Губарєвої Н.В.
за участю секретаря - Рябеженко А.А.
прокурора - Іванова А.О.
захисника - ОСОБА_2
засудженого - ОСОБА_3
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_4 в інтересах потерпілої ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.05.2013р., яким:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Миколаєва, раніше судимого:
- 30.09.2002р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК України - до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі;
- 24.10.2007р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, КК України - до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі звільненого 24.12.2010р. за відбуттям строку покарання,
засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до 5-ти років позбавлення волі,
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_3 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання та періодично з'являтись для реєстрації.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_5 626,60 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди заподіяної злочином та 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнано винним в тому, що 13.05.2012р. близько 00 год. 45 хв. він, маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном з проникненням до житла із застосуванням насильства, не небезпечного для життя та здоров'я ОСОБА_5 проник до приміщення квартири АДРЕСА_1. Знаходячись в квартирі засуджений застосував до потерпілої насильство, яке виразилось в удушенні за шию потерпілої, після чого остання, побоюючись за життя та здоров'я віддала ОСОБА_3 золотий виріб, вагою 0,92 г. з яким засуджений зник з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілій майнову шкоду на суму 626,60 грн.
Зі змісту апеляції представник потерпілої ОСОБА_5 захисник ОСОБА_4 просить вирок районного суду скасувати в частині застосування ст. 75 КК України, так як на його думку судом не вірно взяті до уваги пом'якшуючі покарання обставин.
Крім того, судом не враховано, що засуджений був неодноразово судимий за корисливі злочини, має не зняту та непогашену судимість, знаходився під адміністративним наглядом, умови якого порушував, має посередні характеристики, веде антисоціальний спосіб життя, зловживає алкоголем, наркотичними засобами та знаходиться на обліку у лікаря-нарколога.
В апеляції адвокат ОСОБА_2 просить вирок районного суду скасувати, постановивши свій вирок, яким виправдати засудженого.
Посилається на те, що обставини, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.
Вказує, що обвинувачення засудженого ґрунтується на показаннях останнього, які були отримані працівниками міліції із застосуванням недозволених методів ведення слідства, шляхом тиску, про що подавались заява ОСОБА_3 Ці свідчення не підтверджуються іншими доказами.
Крім того на думку апелянта вирок містить невідповідності, які не усунуті в судовому засіданні. Вказані невідповідності стосуються дати, місця вчинення злочину.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 в підтримку апеляції, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів находить їх такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи під час проведення досудового слідства допущена суттєва неповнота, яку неможливо усунути в судовому засіданні, що є підставою для повернення справи на додаткове судове розслідування.
Так, в основу підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_3 як органами досудового слідства так і судом покладені первинні покази потерпілої її заява про притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності, первинні покази обвинуваченого ОСОБА_3 та його заява про скоєння злочину, де було зазначено, що злочин було скоєно 14.05.2012 року о 17 год., що не відповідає фактичним обставинам справи, так як в подальшому слідство прийшло до висновку, що факт заволодіння майном потерпілої стався 13.05.2013 року в 00 год. 45 хв. Тому, залишилися не спростованими доводи обвинуваченого, що заяву про скоєння ним злочину та первинні покази про скоєння злочину він написав на вимогу працівників міліції, які йому назвали день і час начебто скоєння ним злочину.
Належним чином не з'ясовані питання написання заяви потерпілою про скоєння злочину обвинуваченим лише 07.06.2012 року, тобто через 26 днів після вчинення діяння.
Не з'ясовувалося питання чому потерпіла не звернулася до медичного закладу для фіксування у неї тілесних ушкоджень, які з її слів були їй спричинені обвинуваченим.
На досудовому слідстві і в суді свідок ОСОБА_6 стверджувала, що зустрічалася з потерпілою і обвинуваченим 07.05.2012 року і на прохання потерпілої викупила із ломбарду її сережку. Вона бачила на її шиї синці і спитала потерпілу звідки вони в неї, але та їй нічого не відповіла. Хоча свідок розповіла про тілесні ушкодження, які бачила у потерпілої за 6 днів до начебто дати заволодіння сережкою обвинуваченим, ці обставини залишилися по за увагою слідства та суду.
Залишилися не з'ясованими належним чином обставини передачі сережки потерпілою, кому вона передала сережку, чому була присутня в ломбарді при здачі сережки, як квитанція з ломбарду потрапила до неї, чому продовжувала строк зберігання сережки, так як потерпіла з цих обставин давала не послідовні покази.
Так, як виходячи з показів потерпілої обвинувачений ОСОБА_3 мав умисел на заволодіння сережкою, але здав цю сережку в ломбард, а квитанцію повернув потерпілій, яка мала можливість її забрати з ломбарду внісши певну суму грошей, що раніше робилося неодноразово, але цим не скористалася, а навпаки самостійно продовжила договір з ломбардом на зберігання сережки на певний термін. Ці обставини належним чином не з'ясовані хоча їх з'ясування має важливе значення для визначення наявності складу злочину.
Слід зазначити, що під час досудового слідства не вжито заходів для вилучення з ломбарду сережки потерпілої, а безпідставно вилучена, оглянута та визнана речовим доказом інша сережка потерпілої, яка не була предметом посягання.
Свідок ОСОБА_7 допитана з приводу здачі сережки в ломбард поверхово і дала свідчення з приводу продовження строку договору, які не відповідають дійсності і протирічать свідченням потерпілої з цього приводу, але ці протиріччя не усунуті.
Органами досудового слідства не виконані вказівки прокурора про перевірку показань обвинуваченого ОСОБА_3 з приводу встановлення та допиту свідків, які могли б підтвердити знаходження його на роботі, а не за місцем проживання потерпілої.
Також не виконане належним чином оперативними працівниками доручення слідчого про встановлення осіб: ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які згідно доручення повинні були допитані в якості свідків.
Тому, в ході досудового слідства, шляхом проведення оперативно - розшукових дій та проведення слідчих дій, цю неповноту необхідно усунути.
Органами досудового слідства вина обвинуваченого обґрунтована непослідовними показами потерпілої та свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12. ОСОБА_20, ОСОБА_6, ОСОБА_14, ОСОБА_2 та ОСОБА_15, які не вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_3 до скоєння злочину.
Органами досудового слідства працівники кафе: ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не допитані на предмет можливості охоронця відлучатися з місця роботи на довгий час, так як свідок ОСОБА_20, який працював охоронцем кафе і вказаний в якості свідка обвинувачення стверджує, що це неможливо.
Тому, в ході додаткового розслідування необхідно допитати цих свідків з вище вказаного питання, а також виконати і інші слідчі дії направлені на всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи і з урахуванням здобути доказів прийняти законне рішення.
Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляції захисника ОСОБА_2 та представника потерпілої ОСОБА_4. задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.05.2013р. відносно ОСОБА_3 - скасувати, а справу направити прокурору Заводського району м. Миколаєва для проведення додаткового розслідування під час якого виконати вказівки викладені в мотивувальній частині ухвали.
Головуючий:
судді: