Справа № 0907/19045/2012

Провадження № 11-кп/779/184/13

Категорія ч. 3 ст. 368 КК України

Головуючий у першій інстанції Руденко Д.М.

Суддя-доповідач Томенчук Б.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Томенчука Б.М.,

суддів Вилки С.С., Поповича С.С.,

секретаря судового засідання Бартків В.М.,

з участю прокурора Косовця Р.М.,

захисника ОСОБА_3,

потерпілого ОСОБА_4,

представника потерпілого ОСОБА_5,

представника ОСОБА_6, який подав апеляційну скаргу, - ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9, ОСОБА_3, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11, на вирок Івано-Франківського міського суду від 29 жовтня 2013 року щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Подорожнє, Стрийського району, Львівської області, мешканця АДРЕСА_1, засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на п'ять років шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з позбавленням 9-го рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Задоволено цивільний позов потерпілого у справі ОСОБА_4, стягнуто з ОСОБА_8 42 362 грн. 90 коп. матеріальної шкоди та 550 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданого йому службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара.

І, зокрема, що ОСОБА_8, будучи директором департаменту містобудування та архітектури виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і був службовою особою, яка займає відповідальне становище та у відповідності до вимог ст. 4 Закону України " Про засади запобігання і протидії корупції " від 07 квітня 2011 року № 3206-VI був суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Після досягнення попередньої домовленості у травні 2012 року, ОСОБА_8 разом з депутатом Івано-Франківської міської ради ОСОБА_12 стали діяти спільно і узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, з метою приведення у виконання свого злочинного плану, направленого на незаконне одержання у будь-який спосіб хабара в розмірі 30 000 доларів США від визнаного у справі потерпілим ОСОБА_4 за видачу довідки з містобудівного кадастру та містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки площею 1,1217 га у АДРЕСА_2.

На виконання заздалегідь розробленого та погодженого групою осіб у складі ОСОБА_8 та ОСОБА_12 злочинного плану, 02 липня 2012 року ОСОБА_8 підписав довідку з містобудівного кадастру за реєстраційним № 1766. Під час зустрічі 20 вересня 2012 року, після обговорення схеми забудови земельної ділянки ОСОБА_8 та ОСОБА_12 висловили ОСОБА_4 категоричну вимогу терміново передати обумовлену суму хабара в розмірі 30 000 доларів США за виготовлення ОСОБА_8 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у АДРЕСА_2.

09 жовтня 2012 року директор ТзОВ "ЛКМ-Інвест" ОСОБА_4 у приміщенні центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Івано-Франкіської міської ради отримав містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, про що по мобільному телефону повідомив співучасників злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_12

Того ж дня, приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_4, перебуваючи в автомобілі марки "Лексус LX570", д. н. з. НОМЕР_3, на вимогу ОСОБА_8 та ОСОБА_12, передав ОСОБА_13 30 000 доларів США, який, не будучи обізнаним із злочинним планом співучасників, домовився із ОСОБА_8 про зустріч для передачі предмету хабара.

09 жовтня 2012 року приблизно о 19 год. 39 хв. ОСОБА_8, перебуваючи на Привокзальній площі у м. Івано-Франківську, навпроти магазину "Сонячне коло", у автомобілі марки “Рейндж Ровер” д. н. з. НОМЕР_4, разом з ОСОБА_14, через ОСОБА_6, одержав та прийняв від ОСОБА_13, гроші в сумі 30 000 доларів США, що по курсу НБУ становило 239 790 грн. і є великим розміром, завершивши у такий спосіб виконання заздалегідь розробленого та погодженого з ОСОБА_12 злочинного плану.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8, просить вирок суду змінити, виключити із мотивувальної частини посилання на ім'я та по батькові ОСОБА_12, вказавши, що ОСОБА_8 вчинив злочин спільно з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження у зв'язку із її розшуком; що ОСОБА_8 має бути визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України в редакції Закону від 07 квітня 2011 року ( по вироку визнаний винним та засуджений без посилання на редакцію вказаного Закону ); що необхідно уточнити ОСОБА_8 додаткове покарання і вважати його засудженим з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та ( у вироку вказано замість «та» «чи» ) адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки; уточнити, що із обвинуваченого ОСОБА_8 слід стягнути судові витрати саме на користь держави, а не у користь конкретної установи; вирішити долю частини речових доказів у справі для зберігання і використання їх у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12

Обвинувачений ОСОБА_8, його захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_9 у апеляційних скаргах з доповненнями, теж не оспорюючи вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, просять вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, ОСОБА_8 просить призначити покарання без застосування такого додаткового покарання як конфіскація майна, захисники просять, застосувавши ст. 69 КК України призначити покарання більш м'яке, ніж передбачене санкцією вказаної статті, без застосування додаткового покарання та всі троє просять на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Зазначили, що судом не враховано, що обвинувачений уже поніс покарання за вчинене, що обумовлено громадським його осудом, який відчуває він і його сім,я, висвітленням справи у засобах масової інформації, що він особисто усвідомив протиправність своїх дій, став на шлях виправлення, це підтверджується тим, що він визнав свою вину, активно сприяв органу досудового слідства у розкритті злочину, просять врахувати при призначенні покарання те, що обвинувачений вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується як по місцю праці, так і по місцю проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких є хворою і потребує лікування, інша дитина навчається, є студентом, має на утриманні важко хвору матір похилого віку, що він є інвалідом третьої групи, важко хворим, переніс складні операції на серці, потребує надалі операції, стан його здоров,я погіршується, що підтверджено медичними документами, зокрема, довідкою Івано-Франківської ЦМКЛ від 26 листопада 2013 року; що судом не взято до уваги думку державного обвинувача та потерпілого, які не висловлювали думки про ізоляцію його від суспільства., що після постановлення вироку потерпілому повністю відшкодовано, як матеріальну, так і моральну шкоду, і потерпілий не має до нього будь-яких претензій, подав суду заяву, в якій просить задовольнити його апеляційну скаргу. А добровільне відшкодування шкоди відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 66 КК України є обставиною, що пом,якшує покарання.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисники просять також повернути застоводавцю грошові кошти, внесені в якості запобіжного заходу ( застави ) в сумі 320 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, захисника ОСОБА_3, котрий підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційних скарг обвинуваченого та захисника ОСОБА_9, не заперечує у задоволенні апеляційних вимог прокурора, потерпілого ОСОБА_4 і його представника, які підтримали апеляційні скарги, подані обвинуваченим та його захисниками, просять змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_8 покарання, не пов'язане з реальним позбавленням волі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи і мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисників підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину ніким не оспорюються, а тому апеляційною інстанціє не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а призначене покарання достатнім і справедливим.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року " Про практику призначення судами кримінального покарання ", з наступними змінами, п.2, роз,яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.

При вирішенні питання щодо можливості пом,якшення призначеного покарання колегія суддів, крім зазначеного в апеляційних скаргах, також враховує, що відповідно до Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від дальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров,я України від 18 січня 2000 року №3/6, особи, зазначення захворювання, що вказані у медичних довідках, виданих ОСОБА_8 та долучених до матеріалів справи, незалежно від того, за якими статтями КК України вони визнані винуватими та засуджені, підлягають звільненню від подальшого відбування призначеного їм покарання в порядку, передбаченому ст.84 КК України. Наявні у обвинуваченого захворювання дійсно є важкими і в даному випадку дають суду підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням. Колегія суддів також вважає за необхідне врахувати при цьому і думку потерпілого у справі ОСОБА_4, котрий просить задовольнити апеляційні вимоги обвинуваченого в цій частині, що після постановлення вироку потерпілому повністю відшкодовано, як матеріальну, так моральну шкоду, спричинену злочином у зазначених вище сумах, чого не було раніше і що не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Відповідно до змісту ст. 75 КК України у випадку якщо суд при призначенні покарання, в тому числі і у вигляді позбавлення волі на строк не більше п,яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вказані вище обставини в сукупності є, на думку колегії, такими, що не тільки пом,якшують покарання, але й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину і дають підстави, з врахуванням викладених вище пом,якшуючих відповідальність обставин, призначити йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України, застосувавши при цьому ст. 75 КК України та встановивши йому обмеження передбачені ст.76 КК України. Згідно вимог ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у виді конфіскації майна не призначається. При цьому колегія суддів при обставинах по справі не вбачає підстав, як це просять захисники, для застосування при призначенні покарання ст. 69 КК України. Визначаючись у вирішенні апеляційних вимог прокурора, колегія суддів виходить з того, що підставним є те, що відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, крім іншого, відповідні статті ( частини статті ) закону про кримінальну відповідальність. На час вчинення ОСОБА_8 зазначених дій і на час постановлення судом вироку ч. 3 ст. 368 КК України має зовсім інші по суті редакції, а тому суд повинен був зазначити, що визнає ОСОБА_8 винним за вказаною частиною та статтею саме в редакції Закону від 07 квітня 2011 року. Підставними колегія суддів вважає і посилання прокурора на необхідність виключення із мотивувальної частини посилання на ім'я та по батькові ОСОБА_12, та що слід було вказувати, що ОСОБА_8 вчинив злочин спільно з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження. Щодо посилань прокурора на необхідність у резолютивній частині вироку щодо призначення додаткового покарання заміни сполучника «чи» на сполучник «та», то колегія суддів вважає, що в цій частині апеляційні вимоги до задоволення не підлягають, виходячи з того, що сполучник «чи» може вважатись аналогом сполучника «та», але якщо його вважати таким, що має інший зміст, то така заміна буде погіршувати становище обвинуваченого, відповідно така вимога могла б бути задоволена тільки при апеляційній вимозі про постановлення нового вироку в цій частині, а ухвалою відповідно до ст.408 КПК України не можна вносити у вирок зміни, що погіршують становище обвинуваченого. Посилання прокурора на те, що слід стягнути судові витрати на користь держави, а не у користь конкретної державної установи, як це зробив суд, не є суттєвими і не підлягають до задоволення, в ході судового розгляду обвинувачем суду не було надано реквізитів, на які слід стягувати такі судові витрати, а без такого судове рішення не можна буде реально виконати. Не підлягають до задоволення і апеляційні вимоги прокурора щодо вирішення долі частини речових доказів, зокрема, про їх приєднання до матеріалів, виділених в окреме провадження. Дане питання повинно бути вирішено судом першої інстанції після повернення справи до вказаного суду.

Виходячи з того, що у резолютивну частину вироку слід внести ряд змін, то колегія суддів вважає за доцільне резолютивну частину вироку викласти в своїй ухвалі в редакції з усіма внесеними колегією змінами з метою, щоб усунути непорозуміння, які могли б виникнути у зв,язку з цим при виконанні вироку.

Вирішуючи питання щодо повернення грошових коштів в сумі 320 000 грн. заставодавцю, внесені в якості запобіжного заходу, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч.11 ст.182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. Оскільки, згідно квитанцій № ПН 351, 352, 354 від 15 листопада 2012 року, заставодавцем ОСОБА_15 було внесено грошові кошти в сумі 320 000 грн. в якості застави, а 29 жовтня 2013 року вироком Івано-Франківського міського суду ОСОБА_8 було змінено запобіжний захід із застави на тримання під вартою, а тому грошові кошти слід повернути заставодавцю. На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, - у х в а л и л а : Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11, обвинуваченого ОСОБА_8, його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 29 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, пом'якшивши призначене покарання.

Визнати винним ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України в редакції закону від 07 квітня 2011року та призначити йому покарання - п'ять років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки з позбавленням 9 рангу посадової особи місцевого самоврядування без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю два роки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 такі обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;

- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;

Відповідно до ч.5 ст.202, ч.1 ст. 377 КПК України запобіжний захід, застосований щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на особу ОСОБА_12, замінивши словами "з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження".

Повернути заставодавцю ОСОБА_15 внесену нею заставу в розмірі 320 000 грн., згідно квитанцій № ПН 351, 352, 354 від 15.11.2012 року, код платника НОМЕР_2, банк платника 380430 АТ "Єврогазбанк", отримувач ТУ ДСА в Івано-Франківській області, код отримувача 26289647, код банку отримувача 836014, банк отримувача ГУ ДКСУ в Івано-Франківській області.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий Б.М. Томенчук

Судді С.С. Попович

С.С. Вилка

Згідно з оригіналом

Суддя Б.М. Томенчук