АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 593/1009/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Шміло В.І.

Провадження № 11-кп/789/147/13 Доповідач - Комендат Р.Т.

Категорія - ч.3 ст.189 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2013 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Комендата Р.Т.

суддів - Тихої І. М., Стадника О. Б.,

при секретарі Дмитрів О.М.,

за участі прокурора Шуманського П.В.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

за допомогою технічного засобу «Оберіг»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Тернопільської області Шуманського П.В., захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинувачених: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_3, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.189 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого його майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_4, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.189 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого його майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м.Прага, Чехія та жителя АДРЕСА_5, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, в силу ст.89 не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.189 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого його майна.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередню-тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 рахується з моменту затримання, з 19 березня 2013 року.

Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 в користь державного бюджету - 1614, 58 грн. судових витрат.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що приблизно в першій декаді лютого 2013 року, за невстановлених слідством обставин, в ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 не має перед ними фінансових зобов'язань, виник злочинний намір, направлений на вимагання в останнього грошових коштів в сумі 2000 доларів США.

Реалізовуючи свій злочинний намір, 07 лютого 2013 року, близько 18 год., ОСОБА_5 прийшов до потерпілого ОСОБА_8, за місцем його проживання, що за адресою: АДРЕСА_1, і пред'явив йому вимогу про повернення, строком до 09 лютого 2013 року, грошових коштів в сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України, становить 15986 гривень, нічого при цьому не пояснюючи. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання грошових коштів у ОСОБА_8, 09 лютого 2013 року, близько 11 год., ОСОБА_5 знову прийшов до потерпілого за місцем його роботи в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2», що за адресою: АДРЕСА_6, запитуючи його чи є гроші і коли почув відповідь ОСОБА_8, що він ніяких грошей нікому не винен, ОСОБА_5 сказав йому: «Готуйся до вечора», вийшовши з магазину.

14 лютого 2013 року, близько 11 год., ОСОБА_4, разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_5, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання грошових коштів, прийшли до потерпілого ОСОБА_8, за місцем його роботи, в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2», що за адресою: АДРЕСА_6, де ОСОБА_6 запитав в останнього, чи є гроші, а почувши відповідь ОСОБА_8, що ніяких грошей він нікому не винен, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, накинулися на нього, а саме: ОСОБА_4 зловив його за ліву руку, ОСОБА_5 за праву руку, та не відпускаючи і утримуючи його, в такий спосіб, не відпускали, спричиняючи при цьому йому фізичний біль, а ОСОБА_6, в цей час, взявши з собою скотч-стрічку, почав з силою намотувати її кругом шиї та по обличчі ОСОБА_8, спричиняючи при цьому йому сильну фізичну біль, придушуючи за шию, не давав можливість вільно дихати. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, повалили ОСОБА_8 на підлогу, продовжуючи тримати його за руки та викручувати їх так, щоб він не міг піднятися із підлоги, а ОСОБА_6, в цей час, нанісши йому шість ударів ногами в різні ділянки тіла, а саме: в тулуб, в спину, в ноги та руки, після чого, взяв рулон із упакувальною плівкою та знову почав намотувати її кругом шиї та по обличчі потерпілого ОСОБА_8, спричиняючи при цьому йому сильну фізичну біль та удушення. Надалі, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6, вказаним рулоном упакувальної плівки наніс два удари в область обличчя потерпілого ОСОБА_8, спричинивши йому своїми умисними діями сильний фізичний біль. Такі дії підсудних продовжувалися приблизно на протязі 15 хв., після чого ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вибігли із приміщення магазину потерпілого «ІНФОРМАЦІЯ_2», а ОСОБА_6 повідомив потерпілого, що вони ще по нього повернуться.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, в потерпілого ОСОБА_8, згідно висновку судово-медичної експертизи №207 від 19 березня 2013 року, було виявлено садно в правій привушній ділянці, сліди загоєння саден правих вушної чашечки, щоки і виличної ділянки, слід загоєння тріщини в ділянці червоної облямівки правої половини верхньої губи, слід загоєння садна на передній поверхні правого надпліччя, синці на передній поверхні нижньої третини шиї, зовнішній поверхні середньої третини правого плеча і тильній поверхні лівої кисті в п'ястковій ділянці, нижнє-внутрішнього квадранту лівої сідниці та на зовнішній поверхні середньої і нижньої третин правої гомілки, що є легкими тілесними ушкодженнями, а також закритий перелом 4-ої п'ясткової кістки лівої кисті, що в клінічному перебігу супроводжується тривалим (більше 21 дня) розладом здоров'я та є тілесними ушкодженнями середнього ступеня тяжкості.

Крім цього, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_8, в період з 14 лютого 2013 року по 19 березня 2013 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_4, неодноразово телефонували до ОСОБА_8 з вимогою повернути грошові кошти в сумі 2 тисячі доларів США, при цьому 13 березня 2013 року, в телефонній розмові, ОСОБА_4, почав погрожувати йому спричиненням фізичного насильства, а у випадку не повернення грошей, пригрозив, що він розіб'є йому голову.

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання грошових коштів у ОСОБА_8, 14 березня 2013 року, близько 11 год., коли потерпілий ОСОБА_8 перебував неподалік свого магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що по АДРЕСА_6, до нього підійшли ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які повідомили, що «шутки закінчилися» і потрібно повертати їм гроші. Цього ж дня, у вечірню пору, до потерпілого ОСОБА_8 приходив ОСОБА_4, який запитував про повернення грошей, а 19 березня 2013 року, близько 11 год., під час проведення контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_8, попередньо домовившись із ОСОБА_4 про зустріч, перебуваючи в салоні свого автомобіля марки «Ауді 100», д.н.з. НОМЕР_1, за адресою: Тернопільська область, м. Бережани, вул. Шевченка, 6, передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 1 тисячу доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 7993 гривні, як частину свого неіснуючого боргу, який у нього вимагали ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, після чого всі троє були затримані працівниками міліції.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор прокуратури Тернопільської області у кримінальному провадженні просить вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2013 року про засудження ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.189 КК України скасувати через істотне порушення кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження скерувати на новий судовий розгляд.

Апелянт зазначає, що в порушення вимог ч.3 ст.376 КПК України, суд не роз'яснив обвинуваченим, їх захисникам право подати клопотання про помилування, право ознайомитися з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Також при прослуховуванні технічного запису, який наявний при матеріалах кримінального провадження, встановлено, що запис судового засідання від 11.10.2013 року, в якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції є неповним, що є істотним порушення п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Крім цього, підготовче засідання проводилося без захисника ОСОБА_4, який бажав присутності свого захисника.

В апеляційних скаргах :

- захисник-адвокат ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить скасувати вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2013 року та закрити кримінальне провадження, посилаючись на те, що вирок суду винесено без повного з'ясування всіх обставин справи з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що висновки суду про вчинення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вимагання чужого майна поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_8 та висновку судово-медичної експертизи від 19.03.2013 року №207 (прямі докази).

Зазначає, що довідка Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги № 2090 від 15.02.2013 року надана потерпілим ОСОБА_8 не відповідає вимогам допустимості доказів, а в достовірності рентгенограм є обґрунтовані сумніви, а тому висновок судово-медичної експертизи від 19.03.2013 № 207 не відповідає вимогам допустимості доказів та суд не вправі використовувати його при прийнятті судового рішення.

Таким чином, тілесні ушкодження отримані ОСОБА_8, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, механізм та давність їх отримання є недоведеними, а висновки суду щодо цих обставин є безпідставними та необґрунтованими.

Також, жодного доказу, який би підтверджував те, що синці, садна та тріщина шкіри, які отримані потерпілим ОСОБА_8 спричинили короткочасний розлад здоров'я судом не встановлено, а отже вони не можуть вважатися кваліфікуючими ознаками за частиною третьою статті 189 КК України.

Окрім цього, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дали показання, що будь-яких тілесних ушкоджень на обличчі потерпілого ОСОБА_8 14.02.2013 року вони не бачили, так само як не бачили на обличчі або на одязі будь-яких слідів крові.

Такі ж показання про те, що будь-яких тілесних ушкоджень та слідів крові як на обличчі так і на одязі потерпілого ОСОБА_8 не було та жодних скарг на біль у лівій кісті від потерпілого не поступало, дали свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які працюють лікарями швидкої допомоги в Бережанській ЦРКЛ, та оглядали ОСОБА_8, за викликом в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2» 14.02.2013 року.

Також, всі вищевказані свідки дали показання, що будь-яких слідів бійки чи боротьби у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» або пакувальної плівки та відрізків клейкої стрічки зі слідами крові вони не помітили, обстановка в магазині була звичайною.

Таким чином, висновки суду про те, що потерпілому ОСОБА_8 завдано тілесні ушкодження за вказаних ним обставин не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а це відповідно до пункту 2 частини першої статті 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім цього, протокол добровільної видачі рулону з пакувальною плівкою, відрізків використаної пакувальної плівки та клейкої стрічки від 15.02.2013 року отриманий із порушенням вимог встановлених КПК України, а тому отримані у такий спосіб речові докази - рулон з пакувальною плівкою зі слідами речовини бурого кольору, відрізки використаної пакувальної плівки та клейкої стрічки зі слідами речовини бурого кольору, є недопустимими, не мають жодного доказового значення та суд не може використовувати їх при прийнятті процесуальних рішень.

Враховуючи те, що отримані в результаті вищевказаної процесуальної дії речові докази були предметом експертного дослідження, то висновки такого дослідження, а саме висновок судово-медичної експертизи від 20.03.2013 № 144, відповідно до вимог чистини п'ятої статті 101 КПК України також не відповідає вимогам допустимості.

Окрім того, висновки суду про відсутність у ОСОБА_8 будь-яких фінансових зобов'язань перед обвинуваченими ОСОБА_4 та ОСОБА_6 є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, згідно показань, наданих в судовому засіданні обвинуваченими ОСОБА_4 та ОСОБА_6 останні в усній формі досягли домовленості (уклали договір) з потерпілим ОСОБА_8 про проведення ремонту його квартири, а останній зобов'язався оплатити виконану роботу в сумі 2000 дол. США, однак про строк розрахунку не домовились.

Згідно показань ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на виконання цієї домовленості, вони у 2011 році протягом близько двох місяців проводили ремонтні роботи у помешканні потерпілого ОСОБА_8

Наявність цивільно-правових зобов'язань між потерпілим ОСОБА_8 та обвинуваченими ОСОБА_4 та ОСОБА_6, окрім їх показань підтверджуються також показаннями свідка ОСОБА_13 та результатами виконаної роботи (ремонт у помешканні потерпілого ОСОБА_8).

Однак, суд до уваги показання обвинувачених не взяв, зазначивши у вироку, що вони є неспроможними, суперечливими та неправдивими і такими, що направлені на ухилення від кримінальної відповідальності, не зазначивши при цьому у чому ж полягає їх суперечливість, неспроможність та неправдивість.

Водночас суд прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_8, не надавши належної оцінки тому, що вони отримані із порушенням вимог встановлених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Частиною другою статті 353 КПК України встановлено порядок допиту потерпілого, передбачено, що допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п'ятою - чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу.

Зокрема, частиною другою статті 352 КПК України передбачено, що головуючий:"' у судовому засіданні приводить потерпілого до присяги такого змісту:

"Я, (прізвище, ім'я, по батькові), присягаю говорити суду правду і лише правду".

Однак, цієї вимоги Кримінального процесуального кодексу України при допиті потерпілого ОСОБА_8 дотримано не було.

Крім того, під час судового розгляду не було дотримано вимог частини другої статті 352 та частини першої статті 356 КПК України і при допиті інших свідків та судово-медичного експерта;

- захисник-адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції - скасувати, а кримінальне провадження в частині визнання ОСОБА_6 винним за ч.3 ст.189 КК України закрити, мотивуючи тим, що вказаний вирок є незаконний та необґрунтований.

Апелянт зазначає, що виходячи із фактичних обставин справи та досліджених в судовому засіданні доказів, суд зробив неправильний висновок в частині застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає до застосування.

Стверджує, що між його підзахисним ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_8 мали місце цивільно - правові відносини, так як у відповідності до вимог ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Проте, судом взагалі не взято до уваги, що дії ОСОБА_6 були спрямовані на повернення належних йому грошових коштів, як оплати за виконану роботу, що свідчить про відсутність в його діях суб'єктивної сторони складу злочину передбаченого ст. 189 КК України і суд повинен був хоча б кваліфікувати дії обвинувачених за ст.355 КК України, а не за ст. 189 КК України.

Проте, при постановлені вироку, всупереч вимог ст.ст. 85 та 86 КПК України, судом було використано неналежні та недопустимі докази, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Так державним обвинувачем не долучено жодного належного та допустимого доказу, а судом не могло бути зроблено оцінку їм в частині ствердження обставин що підлягають доказуванню. Так не має жодного доказу, який би підтвердив факт будь якої домовленості між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині вчинення будь - яких до потерпілого 07 та 09 лютого 2013 р., факту погроз по телефону потерпілому в період з 14 лютого по 19 березня 2013 р., факту погроз та візиту до потерпілого 14 березня 2013 р.

Окрім цього, суд при постановлені вироку послався на недопустимі докази, зокрема на покази потерпілого, свідків та експерта, які не були приведені до присяги, на протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем, які взагалі не були предметом дослідження в судовому засіданні, на висновки експерта №207 від 19 березня 2013 р. та № 144 від 20 березня 2013 р., які як встановлено в судовому засіданні складались на основі недостовірних та неправдивих даних.

У відповідності до п.2 ч. 1 ст. 411 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зокрема судом взагалі не взято до уваги показів інших обвинувачених, не взято до уваги доказів які подавались стороною захисту і підтверджували факт відсутності тілесних ушкоджень у потерпілого, а саме перелому 4-ої п'ясткової кістки лівої кисті та травм шиї, не взято до уваги доказів які підтверджували факт фальсифікації зі сторони потерпілого доказів в частині нанесення йому обвинуваченими тілесних ушкоджень, не взято до уваги, що протокол добровільної видачі скотчу та пакувальної плівки від 15 лютого 2013 р. не міг складатись у вказаний час, так само як довідка яка підтверджувала факт нанесення потерпілому тілесних ушкоджень є недопустимою так як на ній відсутній кутовий штамп і печатка.

Також суд у своєму вироку взагалі не зробив висновків, чому суд за основу взяв одні (непрямі) докази, а відкинув інші.

У відповідності до вимог ст. 410 КПК України, сам судовий розгляд є неповним, що є підставою для скасування вироку. Зокрема судом відхилено неодноразово клопотання сторони захисту про виклик та допит в судовому засіданні ряду свідків (зокрема свідка ОСОБА_14, який робив з обвинуваченими ремонт і міг підтвердити факт домовленості про оплату роботи), відхилено клопотання сторони захисту про дослідження ряду речових доказів, та не взято до уваги взагалі, що в порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито та не надано доступу до речових доказів. Недослідження судом вказаних доказів призвело до постановлення незаконного, необґрунтованого та несправедливого вироку.

Окрім викладеного, при розгляді справи судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, - підготовче засідання проводилось без захисника ОСОБА_4, незважаючи на те, що він бажав присутності захисника; - продовження запобіжних заходів відбувалось з грубим порушенням вимог розділу II КПК України; - допит свідків, експерта та потерпілого відбувався з порушенням вимог ст. ст. 352, 356 та 353 КПК України, так як вказаних осіб не було приведено до присяги; - в судовому засіданні суд забороняв обвинуваченим ставити питання свідкам, що є істотним порушенням права на захист; -відсутній запис частини судового вироку; - після проголошення вироку суд не роз'яснив взагалі прав передбачених ч.3 ст. 376 КПК України.

Викладене свідчить, що висновки суду не лише в частині кваліфікації дій за ч. 3 ст. 189 КК України є невірними, але і про те що жодного належного та допустимого доказу, який доводить вину у вчинені злочину немає, тобто вирок суду постановлений в супереч вимог ст.370 КПК України і є незаконним та необґрунтованим.

- захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції від 11 жовтня 2013 року, скасувати, ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 189 КК України - виправдати, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необ'єктивним, необґрунтованим, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону про кримінальну відповідальність .

Вказує, що суд посилається у вироку, засуджуючи обвинувачених за ч. 3 ст. 189 КК України на показання потерпілого та свідків під час проведення досудового слідства по справі, однак в порушення ст.370 КК України суд повинен посилатися в вироку лише на ті докази, які здобуті в ході судового розгляду.

Висновки суду у вироку про засудження ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за вимагання, тобто вимогу передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого базується лише на показах самого потерпілого ОСОБА_8 та висновку судово-медичної експертизи № 207 від 19 березня 2013 року, а не на перевірених в ході судового слідства доказах.

Невірно записані в вироку свідчення потерпілого ОСОБА_8, дані ним в судовому засіданні, суд спотворив його свідчення, записав в вироку, що «...ремонт його квартири робили всі троє підсудних про оплату ремонту, який відбувався у 2010 році...», чого потерпілий взагалі не говорив, а розказував, що ремонт робили ОСОБА_4 та ОСОБА_6 та інші особи, який відбувався в 2011 році. Також потерпілий пояснював суду, що 14 лютого 2013 року звернувся до рентгенолога ОСОБА_15, який зробивши рентген лівої руки, сказав, що ніякого перелому пальця на лівій руці не має, дальше ОСОБА_8. повідомив, що в 2012 році в нього був перелом пальця не лівої, а правої руки і т.п., що підтверджується і аудіо записами судових процесів.

Судом не в повній мірі також відтворені свідчення в суді обвинуваченого ОСОБА_4, який крім записаного пояснював, що навесні 2011 року, в складі бригади протягом 2 місяців проводив капітальний ремонт в квартирі потерпілого, за що останній в присутності свідків зобов'язувався заплатити кошти за виконану роботу та опікунство, однак своїх зобов'язань не виконував протягом тривалого часу і тому він неодноразово нагадував, просив потерпілого повернути борг, останній з цим погоджувався і це відтворено в аудіо записах телефонних розмов.

Звертає увагу апеляційної інстанції, що в порушення вимог ст.23 КПК України ніякі письмові докази судом не досліджувались, в т.ч. і аудіо записи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем, лише прокурор зачитував назви документів і передавав суду, але вони ні прокурором, ні судом не оголошувались, не оглядались і не досліджувались в судовому провадженні, хоча захисниками неодноразово заявлялось таке клопотання, але суд їх відхиляв.

Стороною обвинувачення надані суду для доручення до матеріалів судового провадження довідка №2090 від 15.02.2013 р. надана потерпілим про виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження (Т-1,а.с.24), на якій відсутній мокрий штамп медичного закладу, який його видав та особиста печатка лікаря, в порушення Інструкції про порядок видачі довідок медичними закладами. На підставі лише даної довідки та представлених ОСОБА_8 рентген знімків експертом зроблено висновок, що в ОСОБА_8 крім інших ушкоджень виявлено закритий перелом 4-ої п'ясткової кістки лівої кисті і які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, хоча суд в вироку як на доказ отримання ОСОБА_8 перелому не посилається, але робить в вироку висновок про небезпечність ушкоджень для здоров'я потерпілого.

Стороною ж захисту суду представлені документи на запит про виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження, які належним чином завірені медичним закладом, з яких слідує, що при огляді в травмпункті ОСОБА_8 в 19 год.20 хв. ні перелому 4 пальця лівої руки, ні будь-якого іншого перелому у останнього не виявлено (т-3, а.с. 128-132 матеріалів судового провадження, фонограма запису процесу). А протокол добровільної видачі предметів від 15.02.2013 р. складений з 19-10 год. до 19-25 год. в приміщенні службового кабінету по вул. Яремчука, а в той самий час потерпілому проводиться огляд, рентген в травмпункті ТМКЛШД по вул. Клінічній в м. Тернополі (Т-1, а.с.25 судового провадження),

Також суду на запит надано документи стороною захисту з Бережанської ЦРЛ за № 544 від 15.07.2013 р. про те, що 15.11.2012 р. ОСОБА_8 отримав закритий перелом 4-ої п'ясткової кістки лівої кисті, внаслідок падіння дошки на ліву руку, в т. ч. перелом того самого пальця, в тому самому місці і тієї самої руки по якому в подальшому зроблено висновок експерта про середню тяжкість тілесних ушкоджень, однак суд на це не звертає уваги в вироку (Т-3,а.с.113-115 матеріалів судового провадження.

Також в матеріалах кримінального провадження, яке надано стороною обвинувачення суду і в подальшому документи, які туди підшиті є присяга експерта (а.с. 122), яку він в не давав, це зафіксовано в записі судового процесу, а відібрана вона експерту не в судовому засіданні, а поза його межами. В порушення ст.ст.352, 353 КПК України потерпілий до присяги не приводився, не з'ясовувалось судом чи отримував він пам'ятку про права (фонограма судового процесу від 05.07.2013 р.).

- обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати та його виправдати і звільнити з під варти, оскільки вирок є необ'єктивним та необґрунтованим з аналогічних підстав, вказаних його захисником ОСОБА_2 в апеляції;

- обвинувчений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції скасувати та його виправдати і винести щодо нього виправдувальний вирок з аналогічних підстав, вказаних його захисником ОСОБА_1 в апеляції;

Також зазначає, що у вироку вказано, що він робив ремонт у квартирі разом із ОСОБА_4 та ОСОБА_6, однак ніяких ремонтних робіт у квартирі ОСОБА_8 він не виконував, ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 не завдавав.

- обвинувачений ОСОБА_6 в апеляції та доповненнях до неї просить даний вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити з аналогічних підстав, вказаних його захисником ОСОБА_3 у апеляції;

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові: апелянта ОСОБА_4 та захисника його інтересів - адвоката ОСОБА_2, які просять вирок суду першої інстанції скасувати, а обвинуваченого виправдати, апелянта ОСОБА_6 та захисника його інтересів - адвоката ОСОБА_3, які просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно обвинуваченого закрити, апелянта ОСОБА_5 та захисника його інтересів - адвоката ОСОБА_1, які просять обвинуваченого виправдати, а провадження у справі закрити, апелянта прокурора у кримінальному провадженні Шуманського П.В., який просить вирок скасувати через істотне порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та їх захисників підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Вирок є видом судового рішення, яке може бути ухвалене судом першої інстанції або апеляційної інстанцій. Ухвалений у справі вирок має бути гранично повним, ясним, чітким, викладеним у послідовності, встановленій ст.374 КПК України, і обов'язково містити вступну, мотивувальну та резолютивну частини.

Вступна частина обвинувального вироку покликана індивідуалізувати його як основний акт правосуддя. Отже, у цій частині вироку містяться його реквізити, з яких повинно бути зрозуміло, ким, де та стосовно кого ухвалений даний вирок, а саме зазначатися число, місяць та рік його ухвалення.

Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна відповідати вимогам, викладеним у п.2 ч.3 ст.374 КПК України. При цьому, слід брати до уваги відповідні положення ППВСУ від 29.06.1990 року №5 із змінами, внесеними постановою Пленуму від.04.06.1993 року №3; від 03.12.1997 року №12; від 30.05.2008 року № 6.

Так у п.15 наведеної постанови наголошується, що згідно з КПК мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми його вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом на обґрунтування своїх висновків.

Докази, якими обґрунтовується вирок, повинні бути конкретними за змістом.

Після винесення судового рішення судом першої інстанції головуючий у судовому засіданні зобов'язаний роз'яснити зміст рішення, порядок і строк його оскарження відповідно до ч.1 ст.376 КПК України.

Крім цього, відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, яке згідно ч.4 ст.107 КПК України є обов'язковим.

На підставі ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Як встановлено колегією суддів, розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 за ч.3 ст.189 КК України та постановляючи вирок за результатами цього розгляду, суд першої інстанції не дотримався вимог вищенаведеного кримінально-процесуального законодавства.

Так, згідно з письмовим (паперовим) носієм інформації, мотивувальна частина вироку суду першої інстанції не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки починається словами «Досудовим слідством встановлено, що приблизно в першій декаді лютого 2013 року, за невстановлених слідством обставин, в ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 не має перед ними фінансових зобов'язань, виник злочинний намір, направлений на вимагання в останнього грошових коштів в сумі 2000 доларів США та далі по тексту»….

Разом з тим, згідно з носієм технічного засобу фіксування кримінального провадження, у вироку Бережанського районного суду від 11 жовтня 2013 року, повністю відсутня вступна його частина та практично вся фабула обвинувачення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, оскільки аудіо відтворення оголошення вироку суду розпочинається з фрази «Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в потерпілого ОСОБА_8 згідно висновку судово-медичної експертизи №207 від 19 березня 2013 року, було виявлено садно в правій привушній ділянці, сліди загоєння саден правих вушної часточки і далі по тексту».

Також у мотивувальній частині вироку (письмовому його носії) зазначено, що вина підсудних доведена і всіма іншими доказами по справі, оголошеними та дослідженими під час судового розгляду справи, однак, як встановлено з технічного засобу фіксування кримінального провадження ряд доказів покладених в основу вироку не досліджувалися в ході судового розгляду, зокрема: протоколи про результати аудіо, - відео контролю за вчиненням злочину, де зафіксовано факт передачі ОСОБА_8 обвинуваченому ОСОБА_4 2 000 дол. США та обговорення між ними умов передачі цих коштів; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем не оголошувались і не досліджувалися в судовому засіданні, хоча неодноразові клопотання зі сторони захисту про необхідність їх безпосереднього дослідження в судовому засіданні були заявлені, однак суд їх відхилив.

Крім цього, допит потерпілого ОСОБА_8, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_20 та експерта ОСОБА_21 були проведені в судовому засіданні з порушенням вимог ст.ст.352, 353, 356 КПК України, оскільки не були приведені до присяги, що також підтверджується технічним фіксуванням судового процесу.

Підготовче судове засідання проводилось з порушенням вимог ст.314 КПК України, оскільки відбулося без захисника інтересів обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_2, не зважаючи на те, що обвинувачений заявляв клопотання про обов'язкову участь захисника. При цьому, відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника інтересів обвинуваченого ОСОБА_4 є обов'язкова, внаслідок розладів психіки та поведінки останнього (висновок судово-психіатричної експертизи №207 від 16.04.2013 року).

Також суд першої інстанції допустився порушення вимог с. 24 КПК України - забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, оскільки проголосивши судове рішення відповідно до ст.376 КПК України головуючий в судовому засіданні роз'яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Однак, згідно інформації з носія технічного фіксування судового засідання, після оголошення вироку, головуючий не роз'яснив обвинуваченим змісту рішення суду, порядку та строків його оскарження.

На вищенаведені порушення норм КПК у своїх апеляційних скаргах вказують обвинувачені та їх захисники, як на підставу для скасування вироку суду.

Також апелянти вказують на відсутність доказів вини обвинувачених для кваліфікації їх дій за ч.3 ст.189 КК України, оскільки останні намагалися отримати від ОСОБА_8 гроші за проведений ними ремонт його помешкання.

Таким чином, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, колегією суддів встановлено істотні порушення норм КПК України, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення: зокрема:

- п.4 ч.2 ст. 412 КПК України - підготовче судове засідання було проведено без участі захисника інтересів обвинуваченого ОСОБА_4 за умови, що участь захисника в даному випадку є обов'язкова і сам обвинувачений заявляв про це клопотання, однак суд проігнорував цю вимогу закону;

- п.7 ч.2 ст.412 КПК України - відсутність вступної частини вироку та фабули обвинувачення на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія розцінює, як відсутність у матеріалах провадження вказаного технічного носія інформації;

- п.2 ч.3 ст.374 КПК України - відсутність у вироці суду, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним;

- ст.ст.352, 353, 356 КПК України - допит свідків, експерта та потерпілого в суді не було приведено до присяги;

- ч.1, 3 ст.376 КПК України - після проголошення вироку, головуючий не роз'яснив учасникам кримінального провадження зміст рішення, порядок і строк його оскарження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченим до яких застосовано запобіжний захід у вигляді - тримання під вартою право заявити клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції;

Крім цього, дані порушення норм КПК України допущені судом першої інстанції є порушеннями ч.1 ст.6 та п.с) ч.3 ст.6 «Право на справедливий суд» Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст.415 КПК України наведені вище порушення вимог КПК є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, а тому колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Скасувати вирок Бережанського районного суду від 11 жовтня 2013 року щодо обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 за ч.3 ст.189 КК України та призначити новий розгляд у цьому ж суді, в іншому складі суду.

Запобіжний захід всім обвинуваченим залишити попередній - тримання під вартою.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції ретельно перевірити всі докази у справі, дати їм належну юридичну оцінку та прийняти законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 обвинувачених за ч.3 ст.189 КК України та захисників їх інтересів - адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2013 року стосовно ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.189 КК України - скасувати, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою.

підпис підпис підпис

Судді: Р.Т.Комендат І.М.Тиха О.Б.Стадник

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Р.Т. Комендат