АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1622/14642/2012

Номер провадження 11/786/664/2013

Категорія- ч.3ст.368-Т.З.

Головуючий у 1-й інстанції Гольник Л. В.

Доповідач ап. інст. Кисіль А. М.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого Кисіля А.М.

суддів Лісіченко Л.М., Юренко Л.А.

при секретарі Костюченко М.В.

за участю прокурора Расюка В.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області та засудженого ОСОБА_2 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 3 жовтня 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, українця, уродженця с. Підлісці Ізяславського району Хмельницької області, проживаючого у АДРЕСА_1, працюючого майстром дільниці ТОВ «ПК Техресурс», одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого,-

засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки і на підставі ст.54 КК України його позбавлено спеціального звання «підполковника податкової міліції».

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.

На підставі ст.76 КК України на нього покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти про зміну місця проживання або роботи, періодично з'являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_2, згідно вироку суду визнаний винним та засуджений за те, що він, обіймаючи посаду начальника слідчого управління ДПС у Полтавській області, маючи спеціальне звання «підполковник податкової міліції», здійснюючи керівництво та організацію діяльності підлеглих йому слідчих по розслідуванню кримінальних справ, користуючись повноваженнями, передбаченими ст.114-1 КПК України 1960 р., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив закінчений замах на одержання хабара у значному розмірі за наступних обставин.

Із 23.06.2011 р. у провадженні слідчого управління знаходилася кримінальна справа щодо директора ТОВ «Фірма «Техінпром» ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.212 і ч.2 ст.366 КК України. Із-за обґрунтованої перекваліфікації дій останнього на менш тяжкий злочин у ОСОБА_2 виник умисел на отримання хабара від ОСОБА_5 - сина обвинуваченого ОСОБА_4 З цією метою він дав вказівку підлеглому йому слідчому ОСОБА_10 організувати із ОСОБА_5 зустріч на території парку «Перемога» у м. Полтаві, що той і здійснив.

У період із 25 по 27 червня 2012 року ОСОБА_2, зустрівся із ОСОБА_5 та з метою одержання хабара, повідомив останнього, що у разі передачі йому коштів у сумі 80 000 гривень він, використовуючи своє службове становище, дасть вказівку слідчому по справі на перекваліфікацію дій батька на ч.2 ст.212 КК України та задовольнить прохання про повернення фінансово-господарських документів та комп'ютерної техніки і у стислі строки справу буде направлено до суду з постановою про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням Закону України «Про амністію». На цю пропозицію ОСОБА_5 змушений був погодитися.

Бажаючи отримати хабар, ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, дав вказівку слідчому ОСОБА_10 перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_4 на ч.2 ст.212 КК України, відібрати від нього заяву про застосування Закону України «Про амністію» та готувати проект постанови про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Виконуючи вказівку ОСОБА_2, слідчий ОСОБА_10 4.07.2012 р. виконав її та отримав згоду ОСОБА_4 на застосування Закону України «Про амністію» та організував чергову зустріч між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 через SMS-повідомлення свого мобільного телефону.

18.07.2012 р. о 9 год. 45 хв., ОСОБА_5 у парку «Перемога» ОСОБА_2 підготував для передачі лише частину хабара - 40 тис. гривень, оскільки всієї суми не було зібрано. При такій передачі ОСОБА_2, не бажаючи отримувати хабар частками, потребував - 80 тис. грн. передати йому в найкоротший строк та погодити час, місце та спосіб такої подальшої передачі, з чим ОСОБА_5 мусив погодитися.

20.07.2012 р. об 11 год. ОСОБА_5 зателефонував слідчому ОСОБА_10 і повідомив про готовність зустрітися з ОСОБА_2, оскільки кошти були зібрані. Згодом тут же отримав SMS-повідомлення щодо зустрічі з ОСОБА_2 21.07.2012 о 10 годині у тому ж місці.

У вказаний час ОСОБА_5 з метою передачі хабара зустрівся з ОСОБА_2 у парку «Перемога» по Першотравневому проспекту в м. Полтаві де ОСОБА_2, бажаючи отримати вказаний хабар, боячись бути викритим, передав ОСОБА_5 аркуш паперу, на якому був написаний номер телефону ОСОБА_7, та наказав передзвонити останньому і домовитись про їх зустріч та передати йому 80 тис. грн.

ОСОБА_5, виконавши вимоги ОСОБА_2, зустрівся із ОСОБА_7 який не знав про дійсні наміри ОСОБА_2 та біля кафе «Шахерезада» по вул. Котляревського, 31/25, у м. Полтаві о 10 год. 45 хв. передав ОСОБА_7 80 000 гривень, що в 149,1 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (80000 : 536,5 = 149,1) і становить значний розмір, з метою передачі вказаних грошових коштів у якості хабара ОСОБА_2

Після одержання грошових коштів ОСОБА_7 був затриманий працівниками УБОЗ УМВС України в Полтавській області, а гроші вилучені.

Зазначені кошти не були отримані ОСОБА_2 з причини та волі, що не залежали від нього, оскільки їх було вилучено працівниками правоохоронних органів.

В апеляції заступник прокурора Полтавської області порушує питання про скасування вироку місцевого суду і постановлення нового апеляційного вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону вказуючи, що даний злочин є закінченим, незаконному застосуванні ст.75 КК України і просить перекваліфікувати дії засудженого на ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону України від 7.04.2011 року) та призначити покарання - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки та на підставі ст.54 КК України позбавити його спеціального звання «підполковник податкової міліції», у іншій частині цей вирок суду залишити без зміни.

Крім цього, апелянт зазначає, що визнання судом першої інстанції обставиною, що пом'якшує покарання, - щире каяття, суперечить фактичним обставинам справи, викладеним у вироку.

Засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції просить вирок суду скасувати в зв'язку з однобічністю і неповнотою слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку обставинам справи та істотного порушення кримінально-процесуального закону та закрити кримінальну справу на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України, оскільки відносно нього була здійснена провокація хабара.

Вказує, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_7 давали неправдиві і не стабільні показання, вони суперечать фактичним обставинам справи і суд незаконно поклав їх у основу вироку. Під час досудового слідства було порушено його право на захист, оскільки не був запрошений саме той адвокат, який він просив. Матеріали ОТЗ є сфальсифіковані і їх неможливо брати до уваги як докази його вини, оскільки здобуті вони всупереч установленому порядку збору та фіксації його зустрічей із ОСОБА_5 Заперечує знайомство із свідком ОСОБА_7

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора Расюка В.В., який підтримав апеляцію та пропонував постановити новий вирок, яким дії ОСОБА_2 перекваліфікувати на ч.3 ст.368 КК України та призначити йому основне покарання - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, на підставі ст.54 КК України позбавити його спеціального звання «підполковник податкової міліції» і просив, зважаючи на позицію прокурора у апеляції, на підставі ст.69 КК України не застосовувати конфіскацію майна та вислухавши заперечення проти апеляції прокурора засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію і просив скасувати вирок суду, а провадження по справі закрити за відсутності ознак складу злочину у його діях, або при можливості залишити вирок суду без зміни, провівши часткове судове слідство та дослідивши певні матеріали справи, надавши право усім учасникам судового розгляду виступити у судових дебетах, а ОСОБА_2 і звернутися до суду із останнім словом, обговоривши доводи викладені у апеляціях учасників судового провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а засудженого ОСОБА_2 необхідно відхилити, виходячи з наступного.

Зі змісту ст. 367 КПК України (1960 року) підставою для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до ст. 365 і п.1ч.1 ст.378 КПК України (1960 року) апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляції і скасовує його та постановляє свій вирок у випадку необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин за умови, що засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину і від цього обвинувачення він захищався у суді, неправильності звільнення засудженого від відбування покарання.

Колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини справи по отриманню грошових коштів ОСОБА_2, неправильно кваліфікував його дії як закінчений замах на вчинення таких дій і безпідставно звільнив особу від відбуття призначеного покарання, належним чином не умотивувавши своє таке рішення, безпідставно вказав на пом'якшуючу обставину - щире каяття. А тому доводи прокурора у цій частині є слушними.

Твердження в апеляції засудженого на незаконність вироку суду та вчинення певними особами провокації хабара, порушення його права на захист у ході досудового слідства спростовані даними наведеними у вироку суду, оскільки незаконні дії ОСОБА_2 знайшли своє підтвердження у отриманні хабара, порушень вимог КПК України на які він посилається в апеляції не допущено. Докази його вини узгоджуються навіть із його поясненнями у суді про те, що він займаючи вказану посаду неправомірно намагався отримати від ОСОБА_5 кошти на потреби податкових органів, а взамін хотів допомогти у поверненні первинних бухгалтерських та податкових документів та технічні засоби обліку із справи. Вказував, що ніби-то ОСОБА_5 самостійно намагався надати матеріальну допомогу для ремонту приміщень та придбання комп'ютерної техніки і їх оплату, про що останній заперечив у суді.

Діючи умотивовано та послідовно, ОСОБА_2 схиляв хабародавця до надання йому вказаних у вироку суду коштів, що підтверджується доказами його вини наведеними у вироку місцевого суду, добутими у відповідності до вимог ст.64,65 КПК України 1960 року.

Місцевий суд правильно послався і на доведеність вини ОСОБА_2 в отриманні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище у значному розмірі, обґрунтувавши ці дані показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що за повернення бухгалтерських документів, комп'ютерної техніки, які були вилучені у ході досудового слідства і найскорішого закриття кримінального провадження ОСОБА_2, потребував передати йому - 10 000 доларів США. (або еквівалент 80 000 грн.)

Про відсутність провокації хабара свідчить і те, що відносно працівників податкової міліції Полтавської області 12.07.2012 року було заведено оперативне супроводження і саме 18.07.2012 р. ОСОБА_5 звернувся із заявою до УБОЗ про вимогу від нього хабара службовій особі за вказані дії з боку ОСОБА_2 Під оперативним контролем цього ж дня він мав йому вручити 40 000 грн., але той кошти не взяв і потребував передачі усієї обумовленої суми (80 000 гр.), яку необхідно було передати певній особі, яку той зазначив на переданому йому аркуші паперу із вказівкою номеру його мобільного телефону та імені. Зателефонувавши за цим номером він зустрівся з невідомим йому ОСОБА_7 та передав йому пакет з вказаними грошима, після чого їх було затримано, а гроші вилучені.

Ці обставини були підтверджені і у ході проведеної очної ставки між ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_5, де останній підтвердив свої попередні показання про передачу хабара через ОСОБА_7 для ОСОБА_2 (т. 2, а. с. 135-140). При цьому, ОСОБА_2 відмовився під час цієї слідчої дії давати будь-які пояснення з приводу таких обставин і не намагався їх спростувати.

Обставини зустрічей засудженого із свідком ОСОБА_5 підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_10, який вказав, що у ході слідства всі його дії по справі контролювалися його безпосереднім начальником ОСОБА_2, та за його вказівкою той доповідав йому про зміну кваліфікації дій та необхідності закриття справи відносно ОСОБА_4 Саме він на прохання ОСОБА_2 організовував їх зустрічі із ОСОБА_5, шляхом посилання СМС-повідомлень по мобільному телефону з датою та часом і місцем їх зустрічі.

Такі пояснення він давав і під час проведення очної ставки із ОСОБА_2 і стверджував, що саме ОСОБА_2 надавав йому вказівку щодо перекваліфікації складу злочину з ч. 3 ст.212 КК України на ч. 2 ст.212 КК України, пред'явлення нового обвинувачення, підготовки проекту постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію» (т. 2, а. с. 155-164), що узгоджується і з відеозаписом даної слідчої дії.

Заперечення в апеляції ОСОБА_2 про непричетність до отримання хабара спростовано і показаннями свідка ОСОБА_7, який 20.07.2012 р. за проханням засудженого 21.07.2012 р. о 10 год. зустрівся у кафе «Шахерезада» з ОСОБА_5 і отримав від нього пакет з грошима, який повинен був пізніше за вказівкою ОСОБА_2 передати саме йому. Працівники міліції їх затримали і у нього було вилучено 80 000 грн.

Під час очної ставки між ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_7 останній підтвердив такі пояснення, а саме, що ОСОБА_2 просив його зустрітися з ОСОБА_5 й отримати пакет, який потім передати йому (т. 2, а. с. 142-148), що узгоджується із відеозаписом даної слідчої дії.

Відповідно до протоколу огляду та копіювання грошових коштів від 18.07.2012 р. ОСОБА_5 у присутності понятих передав працівникам міліції грошові кошти у розмірі 40 тис. грн. (80 купюр номіналом 500 гривень України), з метою використання їх при проведенні оперативно-розшукових слідчих дій щодо начальника слідчого управління ДПС у Полтавській області ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 46-68).

Дії направлені на отримання хабара з боку ОСОБА_2 підтверджується і поясненнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які як поняті 18.07.2012 р. були присутні при складанні протоколу огляду 40 000 гривень, їм було роз'яснено, що начальник СУподаткової міліції підозрюється у вимаганні хабара. Гроші були оглянуті, переписані, ксерокопійовано та передані заявнику. Після цього вони у парку «Перемоги» бачили, як заявник зустрічався із ОСОБА_2, але гроші не були передані.

Допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили, що 21.07.2012 р. вони були залучені як поняті при складанні протоколу огляду 80 000 грн., що були оглянуті, переписані, ксерокопійовано й передані ОСОБА_5 для передачі хабара ОСОБА_2 Також вони брали участь як поняті при проведенні огляду місця події 21.07.2012 р., у ході якого біля автомобіля «Мітсубіші Паджеро» у поліетиленовому пакеті були виявлені і вилучені вказані грошові кошти. При огляді велася відео зйомка.

Із даних протоколу вручення грошових коштів від 21.07.2012 р. підтверджується те, що ОСОБА_5 у присутності понятих працівниками міліції були передані грошові кошти у розмірі 80 тис. грн. (160 купюр номіналом 500 гривень України) з метою перевірки його заяви щодо вимагання у нього ОСОБА_2 хабара у вказаному розмірі за не вчинення перешкод у направленні кримінальної справи до суду. Під час складання зазначеного протоколу були переписані серії та номери банкнот (т. 1, а. с. 70-111).

Згідно протоколу огляду місця події від 21.07.2012 р. був виявлений та вилучений пакет, у якому знаходилися грошові кошти у розмірі 80 тис. грн. Перевірка серій і номерів банкнот, переписаних при складанні протоколу вручення грошових коштів від 21.07.2012 р., засвідчено повна ідентичність банкнотам, виявлених під час огляду місця події. Також на поверхні поліетиленового пакету був виявлений слід пальця руки ОСОБА_7 (т. 1, а. с. 120-126).(т. 1, а. с. 132-134). (т. 7, а. с. 4-16) і останній обставини отримання пакету із грошима підтвердив.

Доводи засудженого про непричетність до отримання хабара спростовується і даними викладеними у протоколі огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_5 від 21.07.2012 р., де зазначено, що на вказаному телефоні зафіксовані телефоні розмови з ОСОБА_7, а також отримані від ОСОБА_10 SMS-повідомлення з вказівкою часу місця зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_2 (т. 2, а. с. 11-12). У протоколі огляду мобільного телефону ОСОБА_7 від 21.07.2012 р. встановлено, що на вказаному телефоні зафіксовані телефоні розмови між ним та свідком ОСОБА_5 (т. 2, а. с. 25-26).

За результатами проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_2 (т. 2, а. с. 168-171,168-174), які проводилися у встановленому законом порядку вбачається, що між свідком ОСОБА_5 та ОСОБА_2 18.07.2012 р. та 21.07.2012 р. відбувалися зустрічі з метою передачі останньому хабара. (Протокол № 34/3651т та протокол (б/н) ).

У суді першої інстанції було належним чином досліджено та переглянуто відеозаписи оперативно-розшукових заходів, проведених щодо ОСОБА_2, які містяться на диску та флеш-картах № 108т, № 109т, НС; № 110т, НС, на яких зафіксовані дві зустрічі та розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_2, що відбулися саме 18 та 21.07.2012 р. у парку та свідчать про підготовку до отримання хабара останнім.

Посилання в апеляції засудженого, що під час проведення оперативно-технічних заходів були допущені порушення, то вони не ґрунтуються на відповідних даних.

Законність дій працівників оперативних служб при застосування технічних засобів під час фіксування незаконних дій ОСОБА_2 по отриманню хабара перевірялися прокурором, про що свідчить результати перевірки і порушень законності при цьому не було виявлено.

Твердження ОСОБА_2 у апеляційному суді, що він намагався отримати кошти для потреб СУ з метою проведення ремонту у приміщеннях, то ці доводи спростовані повідомленням начальника ДПС в Полтавській області про те, що у цьому потреби не було, оскільки ремонт був не задовго до цього здійснений.

Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи №397 від 27.08.2012 р. рукописні записи « НОМЕР_1 ОСОБА_7» на аркуші, який був переданий ОСОБА_2 свідку ОСОБА_7 з метою подальшого отримання хабара виконані саме засудженим і ним у апеляційному суді не заперечуються.(т. 7, а. с. 27-34). (т. 2, а. с. 9);

Досліджені у місцевому суді процесуальні документи, які були складені слідчим під час проведення досудового слідства щодо ОСОБА_4, зокрема постанови про притягнення останнього у якості обвинуваченого за ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України (т. 3, а. с. 67-90, т. 5, а. с. 139-162), заява ОСОБА_5 від 04.07.2012 р. про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію» (т. 5, а. с. 172); та інші процесуальні документи (т. 3, а. с. 100-103, т. 5, а. с. 135-138); (т. 3, а. с. 114-119);(т. 3, а. с. 120-156), свідчать про дії на підготовку ОСОБА_2 до отримання у подальшому хабара.

Колегія суддів, аналізуючи кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_2 вважає, що місцевий суд правильно встановивши фактичні обставини справи, таким діям дав неправильну правову кваліфікацію. Посилання у вироку суду, що ОСОБА_2 лише намагався отримати від ОСОБА_5 хабар у сумі 80 000 грн. та не одержав його з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів та не зміг їх передати ініціатору, не ґрунтується на законі.

Так, об'єктивна сторона складу злочину передбаченого ст.368 КК України (в ред. від 7.04.2011 року), полягає в одержанні службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто його дає будь-якої дії з використанням наданої такій службовій особі влади чи займаного нею службового становища. Предмет хабара може бути прийнятий як безпосередньо від хабародавця самою службовою особою або через інших осіб-посередників. Із справи вбачається, що ОСОБА_2 визначив саме такий спосіб заволодіння грошима, через свідка ОСОБА_7.

Правильно вказано у вироку суду, що ОСОБА_2, отримуючи хабар, побоювався викриття намагався одержати його від ОСОБА_5 саме у такій формі. Із цією метою ОСОБА_2 21.07.12 року дав вказівку ОСОБА_5 передати кошти довіреній йому особі -ОСОБА_7, надавши при цьому йому аркуш, де ним же було зазначено номер мобільного телефону та ім'я по батькові останнього. В цей же день ОСОБА_5 зустрівся із ОСОБА_7 та передав йому грошові кошти в сумі 80 тис. грн., як хабар для ОСОБА_2

Твердження суду про те, що в діях ОСОБА_2 не вбачається закінченого складу злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07.04.11), колегія суддів визнає помилковими, оскільки предмет хабара - гроші - були передані особі, на яку вказав саме засуджений. Тим самим хабародавцем були виконані всі заздалегідь обумовлені із засудженим дії і кошти вказані ОСОБА_2 особі були передані.

Таким чином, мала місце саме така форма передачі хабара, як того бажав та домігся ОСОБА_2 Та обставина, що ОСОБА_2 не встиг фізично отримати кошти, оскільки був затриманий, не свідчить про незакінченість злочину.

У п. п. 3, 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2005 року роз'яснюється, що одержання хабара вважається закінченим злочином з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара, незалежно від того, виконала чи не виконала вона певні дії в інтересах хабародавця або в інтересах третьої особи, а також від того, чи мала вона намір взагалі виконувати (не виконувати) обумовлені дії.

Кваліфікуючими ознаками ч. 3 ст.368 КК України (в ред. від 7.04.2011 року) є одержання хабара у значному розмірі та службовою особою, яка займає відповідальне становище.

На думку колегії суддів вина ОСОБА_2 в отриманні хабара у значному розмірі та службовою особою, яка займає відповідальне становище є доведеною і злочин при цьому слід визнати закінченим.

За таких мотивів колегія суддів встановила,

що ОСОБА_2, обіймаючи згідно наказу голови Державної податкової служби України № 257-0 від 08.02.2012 р., посаду начальника слідчого управління Державної податкової служби у Полтавській області, маючи спеціальне звання «підполковник податкової міліції», відповідно до Положення про слідче управління Державної податкової служби у Полтавській області від 07.05.2012 за № 147, здійснюючи керівництво та організацію діяльності підлеглих слідчих по розслідуванню кримінальних справ, контроль за повнотою, всебічністю і об'єктивністю розслідування таких справ, користуючись повноваженнями начальника СУ, передбаченими ст. 114-1 КПК України 1960 р., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав хабар у значному розмірі.

Так, 23.06.2011 р. щодо директора ТОВ «Фірма «Техінпром» ОСОБА_4 було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, розслідування якої було доручено слідчому СУ Державної податкової служби у Полтавській області - ОСОБА_10

У ході досудового слідства у приміщенні вказаного ТОВ проведено обшук та вилучені бухгалтерські документи і комп'ютерна техніка.

29.02.2012року ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 212 КК України.

Після проведення додаткової судово-еко номічної експертизи і отримання висновку, у ОСОБА_2 виник умисел на отримання хабара від ОСОБА_5 - сина обвинуваченого ОСОБА_4 за перекваліфікацію дій ОСОБА_4 на менш тяжкий злочин. З цією метою він дав вказівку підлеглому йому слідчому ОСОБА_10, не вдаючись у подробиці, організувати із ОСОБА_5 зустріч у парку «Перемога» м. Полтави .

Слідчий ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_5 і повідомив про бажання його начальника ОСОБА_2 зустрітися, на що той погодився.

У період із 25 по 27 червня 2012 року ОСОБА_2, зустрівся із ОСОБА_5 і з метою одержання хабара, повідомив останнього, що у разі передачі йому коштів у сумі 80 000 гривень він, використовуючи своє службове становище, дасть вказівку своєму підлеглому слідчому ОСОБА_10, в провадженні якого перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_4, на перекваліфікацію складу злочину з ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 212 КК України та повернення фінансово-господарських документів та комп'ютерної техніки, вилучених у ході досудового слідства і закінчити слідство у максимально стислі строки та направити справу до суду з постановою про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням Закону України «Про амністію», на що ОСОБА_5 погодився.

Отримавши згоду на передачу хабара, ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, дав слідчому ОСОБА_10 вказівку перекваліфікувати склад злочину стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 з ч. 3 на ч. 2 ст. 212 КК України, відібрати від ОСОБА_4 заяву про бажання застосування до нього Закону України «Про амністію» та готувати проект постанови про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв'язку із пом'якшенням обвинувачення та застосування до нього Закону України «Про амністію».

Виконуючи вказівку ОСОБА_2 та на підставі отриманого висновку додаткової судово-економічної експертизи, ОСОБА_10 4.07.2012 р. виконав вказівку начальника СУ і перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України і запропонував ОСОБА_4 подати заяву про звільнення його від кримінальної відповідальності і згоду на застосування Закону України «Про амністію», що той і здійснив.

Надалі ОСОБА_10 організував зустріч між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 через SMS-повідомлення мобільного телефону.

18.07.2012 р. о 9 год. 45 хв., ОСОБА_5 у парку «Перемога» під час зустрічі із ОСОБА_2 спробував передати останньому частину хабара - 40 тис. гривень, однак той не бажаючи отримувати хабар частками, запропонував ОСОБА_5, щоб він зібрав всю обумовлену раніше суму- 80 тис. грн., та передав йому в найкоротший строк, про що повинен буде його повідомити пізніше з метою встановлення часу та місця подальшої зустрічі, з чим ОСОБА_5 мусив погодитися.

20.07.2012 р. об 11 год. ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_10 і повідомив про готовність зустрітися з ОСОБА_2, після чого отримав SMS-повідомлення щодо зустрічі з ОСОБА_2 21.07.2012 о 10 годині.

21.07.2012 р. о 10 год. ОСОБА_5 з метою передачі хабара зустрівся з ОСОБА_2 у парку «Перемога» по Першотравневому проспекту в м. Полтаві.

Під час зустрічі ОСОБА_2, бажаючи отримати вказаний хабар, боячись бути викритим, передав ОСОБА_5 аркуш паперу, на якому був написаний номер телефону ОСОБА_7, та наказав передзвонити останньому і домовитись про їх зустріч та передати вказані вище кошти йому.

ОСОБА_5 зателефонував на вказаний мобільний телефон, номер якого був зазначений на аркуші паперу, та домовився із ОСОБА_7 про зустріч у кафе «Шахерезада» по вул. Котляревського, 31/25, у м. Полтаві.

У цей же день о 10 год. 45 хв. ОСОБА_5 прибув до кафе «Шахерезада», де зустрівся з ОСОБА_7, який не був обізнаний про дійсні наміри ОСОБА_2 ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_2 передав ОСОБА_7 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень, що в 149,1 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (80000 : 536,5 = 149,1) і становить значний розмір, з метою передачі вказаних грошових коштів у якості хабара сае ОСОБА_2

Після одержання грошових коштів ОСОБА_7 був затриманий працівниками УБОЗ УМВС України в Полтавській області, а гроші вилучені.

Дії ОСОБА_2 колегія суддів кваліфікує за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції від 7.04.2011 року ) як одержання хабара у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Посилання ОСОБА_2 в апеляції на відсутність ознак складу злочину у його діях по отриманню хабара, суперечать як матеріалам справи так і наведеним вище доказам його вини. Показання свідків, які покладені в основу доведеності вини ОСОБА_2 є стабільними та узгоджуються між собою із іншими даними по справі і підтверджені ними під час судового слідства. Обґрунтованих підстав за яких їх слід було б визнати незаконними, апелянт не навів.

Під час слідства не було порушено і право на захист засудженого, на що він посилається в апеляції, оскільки 21.07.2012 року ОСОБА_2 був затриманий та у встановленому законом порядку був забезпечений адвокатом, йому було оголошено його права як затриманого, які передбачені ст.44,45,46,47 КПК України і регламентують порядок участі захисника у кримінальному провадженні. Ознайомившись із ними ОСОБА_2 подав письмове клопотання про залучення на участь у справі адвоката ОСОБА_19 та захисника якого йому найме його дружина.

До першого допиту ОСОБА_2 за його письмової згоди був наданий адвокат ОСОБА_20 для укладення угоди по наданню правової допомоги, ОСОБА_2 погодився на участь цього адвоката на час його допиту у якості підозрюваного і він був допитаний за його згодою у присутності вибраного ним адвоката. Під час його допиту у якості підозрюваного пояснень ніяких не надав. З приводу затримання та можливих порушень норм КПК України щодо нього з боку слідчого не навів і відмовився дати інші будь-які пояснення, посилаючись на ст.63 Конституції України.

Після цього, ОСОБА_2 подав заяву до слідчого про те, що його дружина уклала угоду із адвокатом ОСОБА_21 і він до вступу того у справу відмовляється від будь-яких подальших слідчих дій.

23.07.2012 року за заявою ОСОБА_2 був допущений у справі адвокат ОСОБА_21 і він від послуг захисника ОСОБА_20 відмовився. Подальші слідчі дії були виконані за участю вибраного ним захисника. Захист інтересів ОСОБА_2 проводив належний адвокат, а тому його право на захист було забезпечено у встановленому законом порядку.

Разом із тим, доводи прокурора про незаконність застосування судом ст. 75 КК України слід визнати обґрунтованими. Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання місцевий суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують його покарання і призначив його у виді 5 років позбавлення волі, яке на думку колегія суддів у цій частині є необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Висновок суду першої інстанції про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням у порядку, визначеному ст.75 КК України є неправильним і ґрунтується лише на даних, що на утриманні обвинуваченого мається двоє малолітніх дітей, а наявність батьків пенсіонерів, позитивна характеристика, притягнення до кримінальної відповідальності вперше є недостатньою, оскільки суд не врахував того, що особа вчинила тяжкий злочин з використанням свого службового становища, його дії свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи, яка займаючи відповідальне становище у правоохоронних органах, використовуючи свою посаду всупереч інтересам служби отримала хабар у значному розмірі. Позитивні характеристики ОСОБА_2 та відсутність у нього попередніх судимостей були безумовними умовами перебування його на зазначеній посаді у правоохоронних органах як службової особи, яка займає відповідальне становище і ці дані незаконно визнані судом, як підставами для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Разом із тим, батьки його проживають окремо і не знаходяться на його утриманні.

Крім цього, безпідставно суд визнав і обставиною, що пом'якшує покарання засудженого, його щире каяття. Суд має ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви таких дій, ставлення до цих порушень та поведінку після його вчинення.

Перевіривши матеріали справи та дослідивши характеризуючі дані на особу, колегія суддів дійшла іншого висновку, що визнання судом першої інстанції обставиною, що пом'якшує покарання - щире каяття, суперечить фактичними обставинами справи, викладеним у вироку. Відповідно до роз'яснень викладених у п. З постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.05 № 1.2 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» з подальшими змінами та доповненнями, щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, а цього у діях засудженого немає.

Як встановлено ОСОБА_2 не визнав своєї вини, щиро не розкаявся у вчиненому. Висуваючи різні версії отримання за пропозицією ОСОБА_5 матеріальної допомоги податковим органам, разом із тим вказує на провокацію хабара.

Його дії колегія суддів розцінює як такі, що направлені на уникнення відповідальності за вчинене, а тому зазначену обставину як щире каяття необхідно виключити із вироку місцевого суду.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи особу від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд в повній мірі не вмотивував, які дані про його особу давали б підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Крім цього, санкцією Закону передбачено обов'язкове застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є особистою власністю особи, але його застосувати колегія суддів не може, оскільки у апеляції прокурора не ставиться питання про призначення такого покарання, а тому відповідно до ст. 365 КПК України 1960 р. у межах апеляції слід таке покарання на підставі ст. 69 КК України не застосовувати.

На підставі ст.54 КК України колегія суддів вважає за необхідне і позбавити ОСОБА_2 спеціального звання «підполковника податкової міліції».

За таких мотивів колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а засудженого апеляцію необхідно залишити без задоволення. З огляду на це, вирок в частині кваліфікації дій та призначення

покарання підлягає скасуванню з постановленням нового апеляційного вироку, а в іншій частині такий вирок суду залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 387 КПК України 1960 року, п.15 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів ,-

ЗАСУДИЛА :

апеляцію заступника прокурора Полтавської області частково задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 3 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації його дій та призначення йому покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким дії ОСОБА_2 кваліфікувати за ч.3 ст.368 КК України ( в ред. Закону від 7.04.2011 року) та визнати його винним і призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки без конфіскації майна і на підставі ст.54 КК України позбавити його спеціального звання «підполковника податкової міліції».

Запобіжний захід ОСОБА_2 змінити із застави, на тримання під вартою, взявши його під арешт із зали суду, негайно. Строк відбуття покарання рахувати з дня проголошення вироку - 26 грудня 2013 року. У строк відбуття покарання врахувати перебування ОСОБА_2 під вартою з 21 по 24.07.2012 р., включно.

У іншій частині вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 3 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Полтавської області протягом місяця з моменту його проголошення, засудженим - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий: Кисіль А.М.

Судді: Лісіченко Л.М.

Юренко Л.А.