копія

Провадження №11-кп/792/275/13 Головуючий в 1-й інстанції Воєвідко Я.І.

Справа № 676/4451/13-к Доповідач Латюк П.Я.

Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Латюка П.Я.,

суддів Ващенка С.Є., Кулеші Л.М.,

з участю секретаря

судового засідання Купельської Н.П.,

прокурора Лугового О.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2

та його захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на ухвалу Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 21 жовтня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 21 жовтня 2013 року кримінальне провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дрогобич Львівської області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого приватним підприємцем, судимого:

- 18 лютого 2013 року Кам'янець-Подільським міськрайонним судом, з урахуванням ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 31 липня 2013 року, за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст.190 КК України закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, та на підставі ст.ст.285, 286 КПК України його звільнено від кримінальної відповідальності.

Заявлений ОСОБА_4 цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди в сумі 54600 грн., з яких 49600 грн. матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди залишено без розгляду.

Таке рішення суд обґрунтував тим, що потерпілий ОСОБА_5 відмовився від підтримання обвинувачення, яке викладено у формі приватного, прокурор та потерпілий ОСОБА_6 не заперечували проти закриття провадження з цих підстав, а позивач ОСОБА_4 подав заяву про залишення його позову без розгляду.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить ухвалу суду скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що ухвала про закриття кримінального провадження на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України є незаконною, бо досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення не проводилося, ОСОБА_5 заяви про відкриття кримінального провадження не подавав, потерпілим у судовому засіданні визнаний неправильно, оскільки таким не є.

Акцентує увагу й на тому, що прокурором не було вручено змінений у судовому засіданні обвинувальний акт всім учасникам кримінального провадження, на порушення вимог ч.4 ст.338 КПК України суд не відклав розгляд та не надав йому можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення, і у такий спосіб порушив його право на захист.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора про необхідність її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з огляду на таке.

Положеннями п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно первинного обвинувачення, ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, "що в березні 2009 році ОСОБА_2, перебуваючи в м. Кам'янець-Подільському в приміщенні Кам'янець-Подільської автомобільної школи МСТК-ТСОУ, що по вул. Д.Галицького, 3, зловживаючи довірою ОСОБА_4, під вигаданим приводом лікування свого онкохворого батька ОСОБА_8, отримав в останнього грошові кошти в сумі 14500 грн., після чого умисно, незаконно заволодів грошима ОСОБА_4, витратив їх на власні потреби, заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_4 на суму 14500 грн., що становить 25,28 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, в травні 2010 року ОСОБА_2, перебуваючи в м. Кам'янець-Подільському в дворі будинку №96 по вул. Північній, зловживаючи довірою ОСОБА_4, під вигаданим приводом відкриття свого власного бізнесу, отримав в останнього грошові кошти в сумі 3000 доларів США, що відповідно до курсу долара станом на 2010 рік становить 24000 грн., після чого умисно, незаконно, повторно заволодів грошима ОСОБА_4, та витратив їх на власні потреби, заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_4 на суму 24000 грн., що становить 41,84 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В липні 2011 року ОСОБА_2 в м. Кам'янець-Подільському, перебуваючи в приміщенні ПАТ «ДельтаБанк» по вул. Л.Українки 35/8 та «VAB» банку по Огієнка 51, зловживаючи довірою ОСОБА_4, вмовивши ОСОБА_4 оформити на себе два кредити на загальну суму 20000 грн., запевнивши останнього про те, що він буде вчасно сплачувати кредитну суму, після чого повторно, незаконно заволодів грошима ОСОБА_4, та витратив їх на власні потреби, заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_4 на суму 20000 грн., що становить 34,87 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В травні 2012 року ОСОБА_2, перебуваючи в м. Кам'янець- Подільському по вул. Нігинське шосе, 25, зловживаючи довірою ОСОБА_4, під вигаданим приводом лікування свого двоюрідного брата ОСОБА_4 отримав в останнього грошові кошти в сумі 5000 грн., після чого умисно, повторно, незаконно заволодів грошима ОСОБА_4, витративши їх на власні потреби та заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_4 на суму 5000 грн., що становить 8,71 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Також, 11.06.2012 року ОСОБА_2, перебуваючи в м. Кам'янець- Подільському по вул. Кн. Коріатовичів, біля входу в офіс ТМ "Вікно Плюс", зловживаючи довірою ОСОБА_4, отримав в останнього грошові кошти в сумі 6000 грн., під вигаданим приводом того що йому необхідно повернути борг ТМ "Вікно Плюс", якими умисно, повторно, незаконно заволодів у ОСОБА_4, витратив в подальшому їх на власні потреби, заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_4 на суму 6000 грн., що становить 10,46 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Всього ОСОБА_2 в період з 2009 по 2012 рік шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 на суму 49600 грн., що становить 86,48 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того, 19.09.2011 року близько 12.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в орендованому приміщенні торгової марки "Вікно Плюс", що по вул. Драгоманова, 14-А в м. Кам'янець- Подільському повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном (грошима), шляхом обману ОСОБА_6, запевнивши останнього, що виконає замовлення по виготовленню та встановленню в обумовлені строки броньованих дверей фірми "Брама", серії V.I.P., розміром 2140x860, не маючи на меті в дійсності виконувати дане замовлення, отримав від останнього кошти в сумі 6480 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 16.05.2012 року близько 16.00 год. ОСОБА_2, діючи з корисливим мотивом, перебуваючи в орендованому приміщенні торгової марки «Вікно Плюс», що по вул. Кн.Коріатовичів, 21 в м. Кам'янець-Подільському повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном (грошима), шляхом обману ОСОБА_10, запевнивши останнього, що виконає замовлення по виготовленню та встановленню в обумовлені строки броньованих дверей фірми «Аплот», серії «Еліт», розміром 2040x960, не маючи на меті виконувати дане замовлення, отримав від останнього грошові кошти в сумі 3500 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

24.05.2012 року близько 12.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в орендованому приміщенні торгової марки «Вікно Плюс», що по вул. Кн. Коріатовичів, 21 в м. Кам'янець-Подільському повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном (грошима), шляхом обману ОСОБА_11, запевнивши останню, що виконає замовлення по виготовленню та встановленню в обумовлені строки броньованих дверей фірми «Аплот», серії «Еліт», розміром 2040x960, не маючи на меті виконувати дане замовлення, отримав від останньої грошові кошти в сумі 4600 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму".

Тобто, виходячи із такого обвинувачення, потерпілими було визнано ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 (а.с.2-5).

Під час судового розгляду справи, а саме 21 жовтня 2013 року, прокурор це обвинувачення змінив у спосіб виключення з нього епізодів обвинувачення у незаконному заволодінні грошовими коштами ОСОБА_4, а за рештою обвинувачення, - потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 замінив на потерпілого ОСОБА_5, указавши, що такими незаконними діями ОСОБА_2 шкода була заподіяна не їм, а ОСОБА_5, оскільки перебуваючи з ним у трудових відносинах та зловживаючи його довірою ОСОБА_2 ввів його в оману, не повідомивши про отримання коштів від цих замовників.

Проте, розглянувши у цей же день змінене обвинувачення із постановленням оскарженої ОСОБА_2 ухвали, суд первинних потерпілих, окрім ОСОБА_6, про час розгляду зміненого обвинувачення не повідомив, розгляд справи 21 жовтня 2013 року провів без них, а відтак його рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

Допустився суд і інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так, нехтуючи імперативним приписом ч.4 ст.338 КПК України про те, що після роз'яснення обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, суд розгляд справи не менш ніж на 7 днів не відклав, не дивлячись на клопотання ОСОБА_2 це зробити, її розгляд продовжив, і в такий спосіб порушив його право на захист.

Закриваючи кримінальне провадження на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України та у той же час звільняючи ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі положень ст.ст.285, 288 КПК України, суд допустився суперечностей у своїх висновках, адже не звернув уваги на те, що ці інститути кримінального права (процесу) різні, що закриваючи кримінальне провадження в разі відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, суд у той же час не вправі за цим же обвинуваченням звільнити його і від кримінальної відповідальності.

Більше того, за виписаними у ч.7 ст.284, ч.3 ст.285 КПК України правилами, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності може мати місце тільки за його згодою, а оскільки ОСОБА_2 заперечував проти цього, то судове провадження мало бути продовжене в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, звільнивши ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, суд не указав матеріальний закон, на підставі якого це робить (ч.1 ст.285 КПК України), а погодившись із тим, що потерпілим у цьому кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення є ОСОБА_5, не звернув уваги на те, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.477 КПК України, таке провадження могло бути розпочатим лише на підстави заяви саме цього потерпілого, якої у даному випадку не було.

Пленум Верховного Суду України у ч.2 п.17 постанови № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах проти власності» роз'яснив, що обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Натомість, згідно даних зміненого 21 жовтня 2013 року обвинувального акта, у ньому не йдеться про добровільну передачу ОСОБА_5 грошових коштів обвинуваченому ОСОБА_2

На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.1 ст.409, п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 21 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч.ч.1, 2 ст.190 КК України у Кам'янець-Подільському міськрайонному суді в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області П.Я.Латюк