7
Справа № 0907/1-35/2011
Провадження № 11/779/356/13
Категорія ч.5 ст.191 КК України
Головуючий у І інстанції Кишакевич Л.Ю.
Суддя-доповідач Іванів О.Й.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2013 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:
головуючої-судді Іванів О.Й.,
суддів: Дячука В.М, Гриновецького Б.М.,
з участю: прокурора Грищука В.І.,
захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Івано-Франківського міського суду від 09 серпня 2013 року,-
в с т а н о в и л а:
Вказаним вироком ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Коломия Івано-Франківської області, житель АДРЕСА_1, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючий, не судимий, громадянин України, -
засуджений: - за ч.5 ст. 191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати, посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч.1 ст.209 КК України в редакції 2008р. на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаного злочинним шляхом, та з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання - 8 років позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаного злочинним шляхом, та з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання засудженому постановлено обчислювати з 10.07.2010 року.
Цивільний позов ТзОВ «Станіславська торгова компанія» задоволено частково і постановлено стягнути з ОСОБА_5 на її користь 177742 грн. 80 коп. матеріальної шкоди.
Цивільний позов ТзОВ «Галичинатабак» задоволено повністю і постановлено стягнути з ОСОБА_5 на її користь 2931410 грн. 04 коп. матеріальної шкоди.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_16 та постановлено стягнути на його користь із ОСОБА_5 42085 грн. 50 коп. матеріальної шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області - 3116 грн. 64 коп. та 15504 грн. судових витрат за проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що вчинив привласнення та розтрату чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в її віданні, повторно, в особливо великих розмірах; вчинив укладення угоди з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинення дій спрямованих на приховання та маскування незаконного походження таких коштів та заволодіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів; а також вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою (шахрайство), повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.
Як встановив суд, вказані злочин засуджений вчинив при наступних обставинах.
Впродовж листопада 2005 року, ОСОБА_5, перебуваючи на посаді торгового агента ТзОВ "Станіславська торгова компанія" та в грудні 2005 року - на посаді регіонального менеджера ТзОВ "Станіславська торгова компанія", що по вул. С.Петлюри, 10 в м. Івано-Франківську, будучи матеріально-відповідальною особою, якій були ввірені та перебували у віданні товарно-матеріальні цінності та грошові кошти, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви з метою незаконного збагачення привласнив грошові кошти в особливо великих розмірах, отримані від реалізації майна, яке належало ТзОВ «Станіславська торгова компанія» і яке йому було ввірено та перебувало в його віданні, на загальну суму 177 742 грн. 80 коп.
Так, засуджений на підставі договорів між ТзОВ «Станіславська торгова компанія» та ЗАТ «Чернівецька птахофабрика» замовляв для доставки та подальшої реалізації на склад ТзОВ «Станіславська торгова компанія» курячі яйця.
Однак ОСОБА_5, будучи матеріально-відповідальною особою, наділеною правом реалізації продукції, діючи умисно, з метою незаконного збагачення та з метою привласнення та розтрати чужого майна, що було йому ввірене та перебувало в його віданні, вказану продукцію на склад ТзОВ «Станіславська торгова компанія не доставляв, а надавав вказівки водіям службових автомобілів ТзОВ «СТК» ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які не перебували в злочинній змові із засудженим та не знали про його злочинний умисел доставити продукцію на продуктові бази ПП «Дем'ян-Сервіс» та ПП «Кащук», що в м.Коломиї в Івано-Франківській області. В подальшому відвантажена продукція була реалізована ОСОБА_5 за готівку приватним підприємцям ОСОБА_12та ОСОБА_13 Отримані від реалізації продукції грошові кошти до каси ТзОВ «Станіславська торгова компанія» ОСОБА_5 не здав, а привласнив, тобто незаконно утримав на свою користь.
Крім цього, ОСОБА_5 працюючи з 03.05.2007 року на посаді регіонального торговельного представника ТзОВ «Галичинатабак» у відділ активних продаж, що по вул. Максимовича, 8 в м. Івано-Франківську, та являючись матеріально-відповідальною особою, діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно протягом січня-жовтня 2008 року привласнив та розтратив в особливо великих розмірах на суму 3145897 грн. 04 коп. ввірені йому ТзОВ «Галичинатабак» та отримані під звіт матеріальні цінності: ваучери поповнення мобільних операторів, вино-горілчані вироби, тютюнові вироби, безалкогольні та слабоалкогольні напої та промислові товари.
В подальшому ОСОБА_5, маючи на меті легалізувати привласнені злочинним шляхом кошти, належні ТзОВ «Галичинатабак», діючи умисно та усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, придбав 30.01.2008 року у ОСОБА_14 за 15566 грн. об'єкт незавершеного будівництва, що по АДРЕСА_2, а 15.07.2008 року придбав у ОСОБА_15 за 43680 грн. земельну ділянку, що по АДРЕСА_3, і тим самим уклав угоди з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) коштів, вчинивши такі дії, спрямовані на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів та володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, на загальну суму 59246 грн.
Надалі ОСОБА_5, з метою заволодіння чужими коштами шахрайським шляхом повторно, ввійшов у довіру до торгового представника ТзОВ «Галичинатабак» ОСОБА_16 та попросив надати йому у вигляді позики 5000 грн., які зобов'язувався повернути протягом кількох днів. На таке прохання ОСОБА_16 03.11.2008 року передав ОСОБА_5 кошти в сумі 5000 грн.
ОСОБА_16, довіряючи ОСОБА_5 та вважаючи, що він кошти від переданих матеріальних цінностей поверне, за проханням ОСОБА_5 в листопаді 2008 року отримав згідно накладних № 112741, № 115493 на ТзОВ «Галичинатабак» товарно матеріальні цінності: ваучери поповнення мобільних операторів на суму 20046,50 грн. та горілчані вироби на суму 3780 грн. і передав їх ОСОБА_5 Також ОСОБА_5 отримав 08.11.2008 року на ТзОВ «Галичинатабак» ваучери поповнення мобільних операторів згідно накладної № 115494 на суму 12350 грн., 12.11.2008 року згідно накладної № 117036 - вино-горілчані вироби на суму 301 грн. та 18.11.2008 року згідно накладної № 118999 - горілчані вироби на суму 608 грн., які були виписані на торгового представника товариства ОСОБА_16 У подальшому ОСОБА_5 свої зобов'язання перед ОСОБА_16 не виконав, кошти, отримані від останнього, а також кошти за реалізовані ОСОБА_5 товарно-матеріальні цінності ОСОБА_16 не повернув, а шахрайським шляхом заволодів ними, чим завдав йому матеріальної шкоди у значному розмірі на суму 42 085 грн. 50 коп.
В апеляції захисника ОСОБА_3 з доповненнями та змінами ставиться питання про скасування вироку відносно ОСОБА_5 і направлення справи на додаткове розслідування внаслідок неповноти досудового і судового слідства та допущених судом під час розгляду справи порушень кримінально-процесуального закону, які, на його думку, перешкодили постановити законне рішення. Також апелянт, з огляду на тривале перебування ОСОБА_5 під вартою та збігу тяжких сімейних обставин, просить змінити засудженому запобіжний захід на підписку про невиїзд.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у своєму запереченні на апеляцію вважає вирок відносно ОСОБА_5 законним і обґрунтованим, тому просить залишити його без змін, а апеляцію захисника - без задоволення.
В засіданні апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_5 підтримав апеляцію захисника із змінами та доповненнями та пояснив, що інкримінованих йому неправомірних дій не вчиняв, продажем яєць на ТзОВ «СТК» не займався, а на ТзОВ «Галичинатабак» велась подвійна бухгалтерія, за реалізований ним товар вказаного підприємства гроші готівкою здавав у касу, однак на це не отримував жодного документа, тому вів зошит, в якому касир розписувалась йому за здану виручку і ставила печатку ТзОВ «Галичинатабак», пояснив, що потерпілий ОСОБА_16 оговорив його у вчиненні шахрайства. Також зазначив, що судом вказані обставини під час розгляду справи досліджені не були, що був позбавлений можливості задавати питання свідкам, показання яких, всупереч його клопотанню про їх допит безпосередньо у судовому засіданні, були оголошені судом, тому просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, змінивши йому запобіжний захід на більш м'який.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисників, які підтримали доводи апеляції із змінами і доповненнями, заслухавши міркування прокурора щодо законності та обґрунтованості вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення в частині скасування вироку.
Відповідно до вимог ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався та в порушення вимог ст. 22, 64 КПК України 1960 року справу розглянув однобічно та неповно, не з'ясував всіх істотних обставин справи, поверхнево дослідив зібрані докази і постановив вирок без належного та послідовного обґрунтування своїх висновків як щодо встановлених обставин справи, так і щодо оцінки перелічених доказів.
Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового слідства на підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 за ст.191 ч.5 КК України у привласненні ввіреного йому майна ТзОВ «Станіславська торгова компанія», до обвинувального висновку додано список осіб, що підлягали виклику в судове засідання, зокрема і 22-х свідків.
Згідно протоколу судового засідання під час розгляду справи по суті судом було допитано лише свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (а.с.32,38 т.17), а показання інших 20-ти свідків, дані ними в час досудового слідства, були оголошені в судовому засіданні, хоча проти цього заперечували як ОСОБА_5 так і його захисник ОСОБА_3, зазначаючи, що цих свідків необхідно допитати безпосередньо в судовому засіданні (а.с.32 т.17).
Таким чином, судом першої інстанції при розгляді справи порушено вимоги ст.257 КПК України 1960 року щодо безпосередності дослідження доказів у судовому засіданні та змагальності судового процесу, чим було позбавлено засудженого права задавати питання вказаним свідкам та підтвердити чи спростувати їхні показання, дані на досудовому слідстві.
Зазначена вище стаття зобов'язує суд особисто дослідити в судовому засіданні всі зібрані у справі докази шляхом допиту підсудного, потерпілих, свідків і лише у виняткових випадках суд може звільнити свідків, щодо яких вжито заходів безпеки, від обов'язку з'явитися в судове засідання.
Окрім того, при визнанні ОСОБА_5 винним у привласненні та розтраті майна ТзОВ «Станіславська торгова компанія», ввіреного йому і такого, що перебувало у його віданні, на загальну суму 177 740 грн. 80 коп., поза увагою суду залишено чинну постанову помічника прокурора м. Івано-Франківська від 19.03.2007 року про зміну обвинувачення ОСОБА_5 щодо привласнення майна ТзОВ «СТК», отриманого на Чернівецькій птахофабриці на загальну суму 110 422 гривні зі ст.191 ч.5 КК України на ст.190 ч.5 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах (а.с.127 т.3).
Будучи допитаним як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 дав показання про те, що 215 накладних нібито на одержаний зі складів ТзОВ «Галичинатабак» товар та акти звірок підписав заднім числом під тиском і погрозами на вимогу ОСОБА_19, а також за її наказом дав генеральне доручення юристові вказаного товариства на відчуження власного майна (а.с.87-88 т.17). Проте такі показання ОСОБА_5 не були предметом дослідження у судовому засіданні, і судом першої інстанції, в порушення вимог ст.334 КПК України 1960 року, не зазначено у вироку з яких підстав їх відкинуто.
Також у відповідності до вимог ст.64 КПК України 1960 року при розгляді кримінальної справи в суді, крім інших обставин, зазначених у цій нормі, спосіб вчинення злочину підлягає обов'язковому доказуванню.
Вказаних вимог закону при розгляді пред'явленого засудженому обвинувачення у вчиненні шахрайських дій відносно ОСОБА_16 із завданням йому матеріальної шкоди у значному розмірі на суму 42 085 грн. 50 коп. судом дотримано не було.
Так, диспозицією ст.190 КК України передбачено два способи вчинення шахрайства - шляхом обману чи зловживання довірою.
Формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд у мотивувальній частині вироку зазначає, що ОСОБА_5 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою, повторно, що завдало значної шкоди потерпілому (а.с.81 т.17).
Проте, при описанні у мотивувальній частині вироку за яких обставин ОСОБА_5 вчинив шахрайство відносно потерпілого ОСОБА_16 суд зазначає лише про такий спосіб шахрайства як зловживання довірою (а.с.86 т.17).
Таким чином, не встановлення судом точного способу вчинення засудженим шахрайських дій, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке також перешкодило постановити законний та обґрунтований вирок.
З огляду на наведене, доводи апеляції захисника щодо істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при розгляді справи судом першої інстанції є обґрунтованими, тому вирок відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а кримінальна справа - направленню на новий судовий розгляд.
При новому судовому розгляді необхідно повно, всебічно, об'єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності, ретельно перевірити показання ОСОБА_5 щодо непричетності до інкримінованих йому злочинів, перевірити й інші доводи апеляції захисника з доповненнями і змінами та з врахуванням наведеного постановити законне і обґрунтоване рішення.
Також колегія суддів вважає, що заявлене в апеляції клопотання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_5 на підписку про невиїзд підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 тривалий час, більше трьох років, з 10 липня 2010 року перебуває під вартою, має незадовільний стан здоров'я та на утриманні має двох малолітніх дітей і хвору матір, тому, з врахуванням положень Конвенції про захист прав людини, практики Європейського суду з прав людини та загальної спрямованості реформи кримінального судочинства на гуманізацію та підвищення гарантій захисту прав особи, згідно з якими тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, та того, що справа направляється на новий судовий розгляд, запобіжний захід ОСОБА_5 з тримання під вартою слід змінити на підписку про невиїзд, дотримуючись вимог пункту 9 Розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, який зазначає, що запобіжні заходи, застосовані під час досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 367,379 КПК України 1960 року, пунктами 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію із змінами та доповненнями захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Івано-Франківського міського суду від 09 серпня 2013 року відносно засудженого ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд іншим складом суду.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 з тримання під вартою змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти негайно в залі суду.
Головуюча О.Й. Іванів
Судді: В.М. Дячук
Б.М. Гриновецький
Згідно:
Суддя О.Й. Іванів