Справа № 162/635/13-к Провадження №11-кп/773/256/13 Головуючий в 1 інстанції Труш В.О.

Категорія:ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України Доповідач : Лозовський А. О.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2013 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - Лозовського А.О.,

суддів - Клока О.М., Пазюка О.С.

при секретарі Білоусі І.Л.

з участю прокурорів - Базярука А.А., Леміщака Д.М.

потерпілого ОСОБА_1

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - старшого прокурора відділу прокуратури Волинської області Базярука А.А. на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 02 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.В’язівне Любешівського району Волинської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого , на утриманні неповнолітня дитина, непрацюючого, несудимого, жителя АДРЕСА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та виправдано за ч.1 ст.366 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.В’язівне Любешівського району Волинської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, несудимого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.364 КК України та виправдано його за ч.3 ст.364 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

На період до набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_4 обраний раніше запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Цивільний позов у справі не заявлявся, арешт на майно не накладався.

Вирішено долю речових доказів.

Судові витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 1764,96 грн. прийнято на рахунок держави.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4, перебуваючи відповідно до наказу начальника управління МВС України у Волинській області №130 о/с від 29.12.2006 року на посаді дільничного інспектора міліції Любешівського РВ УМВС України у Волинській області, будучи представником влади, тобто службовою особою, а саме працівником правоохоронного органу, діючи умисно в інтересах ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, з метою приховування вчиненого ними злочину стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_9, зловживаючи службовим становищем, всупереч Закону України «Про міліцію» та Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв та повідомлень про злочини, що вчинені або готуються», затвердженої наказом МВС України №400 від 14.04.2004 р., як особа, якій доручено проведення перевірки, фальсифікував матеріали дослідчої перевірки, а саме: пояснення потерпілих та очевидців, і на підставі цих підроблених документів виніс завідомо незаконне рішення - постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.12.2010 року.

Зокрема, з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_4, використовуючи надану йому владу та службові повноваження всупереч інтересам служби, та діючи в інтересах зазначених вище осіб, упродовж з 29.11.2010 по 02.12.2010 р. у невстановленому досудовим слідством місці склав завідомо неправдиві офіційні документи, які засвідчують факти та мають юридичне значення - пояснення ОСОБА_1, ОСОБА_10, які датовані 29.11.2010 р., ОСОБА_11, датоване 30.112010 р., ОСОБА_9 датоване 01.12.2010 р., ОСОБА_12 датоване 02.12.2010 р., власноручно внісши у них завідомо неправдиві відомості про те, що 28.11.2010 р. у приміщенні бару «Міраж» між ОСОБА_1, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з однієї сторони та ОСОБА_6, ОСОБА_8 і ОСОБА_11 з іншої виникла особиста неприязнь, внаслідок чого виникла шарпанина, яка переросла у бійку. Хоча насправді у приміщенні вищевказаного закладу громадського харчування ОСОБА_6, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 безпричинно побили ОСОБА_9 та ОСОБА_1, заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоро'вя, а також принижували особисту гідність зазначених осіб, змушуючи їх стояти на колінах та висловлюючись на їх адресу нецензурною лайкою. Такими діями зазначених вище осіб порушено нормальне функціонування закладу громадського відпочинку.

У подальшому ОСОБА_4 підробив підписи ОСОБА_1, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12 у вищевказаних поясненнях та виконав замість них записи про те, що зміст пояснень відповідає тим обставинам, які повідомили зазначені особи.

На підставі вищезгаданих документів, які містили завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_4, зловживаючи наданою йому владою та службовими повноваженнями, 03.12.2010 року у приміщенні Любешівського РВ УМВС України у Волинській області вніс до офіційного документу - постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом бійки у барі «Міраж» завідомо неправдиві відомості про те, що в ході проведеної ним перевірки нібито було встановлено, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 виникли неприязні відносини, що стали причиною бійки, яка не спричинила порушень громадського порядку, а також про те, що останній відмовився від проведення судово-медичного обстеження.

Прокуратурою Любешівського району 02.02.2011 року вказану постанову скасовано, а щодо ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 порушено кримінальну справу за ч.2 ст.296 КК України. Вироками Любешівського районного суду від 18.04.2011 року та 20.06.2011 року, які набрали законної сили, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.296 КК України.

Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_4 заподіяно істотну шкоду інтересам держави та окремих громадян у виді приховування злочину, вчиненого ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, підриву престижу та авторитету державного правоохоронного органу - міліції, в особі Любешівського РВ УМВС України у Волинській області; порушення законних прав ОСОБА_1 та ОСОБА_9 на швидке та повне розкриття вчиненого відносно них злочину, викриття осіб, винних у його вчиненні та відшкодування заподіяних злочином збитків.

Підстави визнання ОСОБА_4 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та його виправдання за недоведеністю вчинення правопорушень.

1.Суд першої інстанції вважає, що в ході судового розгляду не знайшли підтвердження посилання потерпілого на те, що дії ОСОБА_4 щодо відібрання пояснень та винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи були спрямовані на користь ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, щоб останні змогли уникнути відповідальності за свої протиправні дії. На думку суду, саме ОСОБА_4 викрив осіб, які нанесли побої потерпілому ОСОБА_1, а також громадянам ОСОБА_10 та ОСОБА_9

2. Судом встановлено порушення п.5 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» при відібранні експериментальних зразків почерку. Із показань ОСОБА_1, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 пояснення в них відбиралися в різних місцях. При цьому досудовим слідством в повному обсязі не встановлено, в яких позиціях підписуючі особи перебували під час підписання документів та не дотримано вимоги про відтворення відповідних умов при відібранні зразків почерку.

3. Суд визнав недопустимими доказами пояснення ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_9, оскільки зі змісту постанови Любешівсьького районного суду про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування та з окремої постанови вбачається, що постанова про виділення матеріалів з кримінальної справи визнана судом незаконною. Недопустимими доказами у справі є і пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_11, оскільки зі змісту постанови Любешівського районного суду про направлення справи на додаткове розслідування та з окремої постанови вбачається, що суд визнав незаконним проведення виїмки із архіву Любешівського районного суду пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_11 Оскільки, як вважає суд, недопустимими доказами є речові докази - згадані пояснення, то висновок почеркознавчої експертизи №490 від 22.05.2013 року, де об'єктом виступали дані пояснення, також слід визнати неприпустимим доказом.

4. Обгрунтовуючи наявність особистого інтересу, в обвинувальному акті не зазначено, в чому виражається корисний мотив чи інший особистий інтерес обвинуваченого. Стороною обвинувачення суду не було надано доказів того, що ОСОБА_4 діяв при винесенні постанови про відмову в порушенні кримінальної справи в інтересах ОСОБА_6, ОСОБА_8 чи ОСОБА_7, які могли уникнути кримінальної відповідальності.

5. Суд вважає, що в ході судового розгляду не доведено, що обвинувачений навмисно викривив інформацію, що йому надавалась. Суд лише припускає можливу неповноту відображення даних ОСОБА_4

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні Базярука А.А. вказується, що ухвалюючи виправдувальний вирок, судом не взято до уваги показання свідків в судовому засіданні. Вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Суд в порушення ст.90 КПК України незаконно визнав преюдиціальне значення постанови Любешівського районного суду від 24.01.2013 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України на додаткове розслідування, визнавши недопустимими докази у кримінальному провадженні.

Постанова про направлення справи на додаткове розслідування не є остаточним рішенням у справі, а тому вона не може мати наперед встановленої сили, тобто мати преюдиціальне значення.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи перевагу одних доказів над іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

У даному випадку судом при ухваленні вироку порушено вимоги п.2 ст.94 КПК України, згідно якої жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Під час винесення постанови прокурором про виділення матеріалів із кримінальної справи та при проведенні слідчим виїмки матеріалів із архіву Любешівського районного суду жодного порушення прав людини і основоположних свобод не допущено. Таким чином відсутня ще одна підстава для визнання преюдиціального значення постанови Любешівського районного суду від 24.01.2013 року для суду, який приймав рішення у провадженні по суті.

Доводи суду про неналежний і недопустимий доказ у провадженні - висновок експертизи №490 від 22.05.2013 року, оскільки порушена процедура отримання експериментальних зразків підпису та почерку в ОСОБА_1, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, в яких вони відібрані не в умовах, в яких підписували пояснення, а в кабінеті слідчого. Основним завданням експертизи було встановлення факту виконання ОСОБА_4 записів, «з моїх слів записано вірно і мною прочитано» від імені осіб, яких той опитував і виконання підписів замість них. У ході досудового слідства та судового розгляду встановлено, що ОСОБА_1 та інші вищеназвані особи не писали зазначеної фрази та не виконували підписи під текстом пояснення, у т.ч. за обставин, на які вказує суд. Про це вказують самі свідки, які попереджалися про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.

А тому слідчий не міг встановити, в яких умовах вони підписували пояснення, оскільки вони цього не робили. Неможливо встановити обставини події, якої не було в реальності.

Відібрання ж експериментальних зразків підписів в ОСОБА_4 відбувалося за участю експерта, який спеціалізується на проведенні почеркознавчих експертиз. Експерт на підставі існуючих методів дослідження почерку сам вирішує, чи достатньо йому зразків для надання того чи іншого висновку.

Судом поставлено під сумнів висновок експертизи у зв'язку із тим, що після направлення кримінальної справи на додаткове розслідування слідчим призначено повторну почеркознавчу експертизу тій же експертній установі, висновок якої постановою Любешівського районного суду від 24.01.2023 року про направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування було визнано неналежним доказом у справі, що не відповідає дійсності, оскільки у вказаній постанові лише поставлено під сумнів законність одержання зразків для експертного дослідження.

Ні судом ні стороною захисту не ставилась під сумнів кваліфікація судового експерта та його об'єктивність при наданні висновку. Разом із цим у ході досудового розслідування повторно отримано вільні та експериментальні зразки почерку та підписів, законність отримання судом яких під сумнів не ставилась.

Потерпілий ОСОБА_1 розповів про дійсні обставини події у барі «Міраж», які приховав ОСОБА_4 Про це повідомили і інші свідки, а саме ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_10, які дали показання у судовому засіданні. Натомість, судом у вироку наведено свою інтерпретацію подій, що не підтверджується жодними доказами. У зв'язку з тим висновок суду про недопустимість доказу - показань потерпілого ОСОБА_1 ґрунтується на припущеннях та домислах, що є недопустимим.

ОСОБА_13 неодноразово допитувався як під час досудового розслідування так і в суді і він категорично стверджував, що ставив підпис лише під анкетними даними у поясненні, яке відбирав в нього ОСОБА_4

Судом надумані показання ОСОБА_1 про те, що він, очікуючи відшкодування завданих йому збитків ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 дав неправдиві свідчення про обставини вчинення злочину та відмовився дати пояснення з даного приводу.

При цьому суд не зазначив, який юридичний наслідок мав би даний факт. Як показав у судовому засіданні ОСОБА_1, він є юридично неграмотний і сподівався, що сам факт повідомлення працівнику міліції про обставини події є підставою для притягнення винуватців до відповідальності. Суд не взяв до уваги дані показання.

Суд послався на показання дружини ОСОБА_1 свідка ОСОБА_14 про те, що вони із чоловіком не мали б претензій до осіб, що побили чоловіка, якби ті відшкодували названу їм суму. При цьому суд не вказав, які дії мав вчиняти дільничний інспектор Оласюк О.І. у цій ситуації, яка його роль у цих відносинах між потерпілим і злочинцями.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_1 суд зробив висновки, які не підтверджуються жодними доказами, у зв'язку з чим порушив вимоги ст.370 КПК України.

Потерпілий і свідки в суді дали чіткі показання про те, що під час надання пояснень ОСОБА_4 вони вказували на хуліганські дії ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_9 тривалий час піддавали фізичному насильству як у закладі громадського харчування так і біля нього, що призвело до порушення нормального функціонування закладу, порушило громадський спокій, а також принизило гідність потерпілих. Вони ж вказують на повне спотворення ОСОБА_4 їхніх пояснень, цілковите перекручення відомостей, які вони повідомили представнику влади.

Висновок суду про те, що зміст пояснень ОСОБА_12 від 20.01.2011 року, які відібрані слідчим прокуратури ОСОБА_15 співпадає з інформацією, викладеною у поясненнях цих осіб, які відбиралися ОСОБА_4 під час дослідчої перевірки, не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того вказані пояснення взагалі судом не досліджувалися під час судового розгляду.

Суд визнав недоведеним той факт, що ОСОБА_4 діяв в інтересах ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 маючи корисливий мотив чи іншу зацікавленість. Дане твердження виходить за межі пред'явленого обвинувачення, оскільки досудовим слідством не інкримінується ОСОБА_4 зловживання службовим становищем з корисливих мотивів чи інших особистих інтересах. Цим суд порушив вимоги ст.337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Незрозумілим є твердження суду про те, що ОСОБА_4 під час проведення дослідчої перевірки встановлено осіб, які вчинили злочин і що у разі порушення кримінальної справи злочин було б відразу «розкрито». У тому і справа, що ОСОБА_4, знаючи про фактичні обставини події від свідків і потерпілого, встановивши осіб, які вчинили злочин, не порушив кримінальну справу, а укрив злочин шляхом вчинення протиправних дій, які йому інкримінуються.

Дії ОСОБА_4, які виразилися у службовому підроблення та зловживанні службовим становищем перебувають у тісному причинному зв'язку з наслідками, які настали. Постановою про відмову в порушенні кримінальної справи ОСОБА_4 прийнято рішення, яке вказує на юридичний факт надання оцінки уповноваженою особою події, яка відбулась у барі «Міраж», що породжує відповідні юридичні наслідки. Дане рішення є остаточним, незалежно від можливості його оскарження. ОСОБА_4, сфальсифікувавши матеріали перевірки, створив видимість законності прийнятого рішення.

Ні начальник Любешівського райвідділу міліції Хвесик С.В., ні заступник Невірець С.М., ні прокурор не могли дізнатись із сфальсифікованих матеріалів перевірки про дійсні обставини події, яка сталась у барі «Міраж», а отже не могли скасувати незаконну постанову.

Лише після звернення потерпілого ОСОБА_1 до прокуратури із повідомленням про вчинення злочину і повідомлення про реальні обставини даного злочину незаконна постанова про відмову в порушенні кримінальної справи була скасована і порушено кримінальну справу.

Із зазначеного судом висновку про те, що не доведено, що обвинувачений умисно укрив інформацію, що йому надавалась, можна зробити висновок, що ОСОБА_4 допустив ненавмисне укриття інформації.

Суд вибірково поставився до використання доказів у кримінальному провадженні, надаючи незаконну перевагу доказам сторони захисту і безпідставно відхилив докази обвинувачення, чим порушив принцип змагальності сторін, рівності перед законом і судом.

Висновок суду про те, що речові докази, а саме оригінали пояснень є недопустимими незаконний, необґрунтований і невмотивований.

Виправдувальний вирок ґрунтується на припущеннях, домислах, а також висновках, які не відповідають фактичним обставинам справи. Переконливі докази винуватості ОСОБА_4 судом безпідставно відхилено, надано перевагу неперевіреним доказам сторони захисту.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про визнання вироку Любешівського районного суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим із підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Апелянт прохає викликати в судове засідання та додатково допитати потерпілого ОСОБА_1 з приводу обставин вчинених ОСОБА_4 кримінальних правопорушень. Скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України. Призначити ОСОБА_4 покарання:

за ч.3 ст.364 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на три роки без конфіскації майна;

за ч.1 ст.366 КК України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки.

У відповідності до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки без конфіскації майна.

Змінити запобіжний захід, обраний ОСОБА_4 ще на досудовому слідстві у порядку КПК України в ред.1960 року у вигляді підписки про невиїзд, який постановою Любешівського районного суду Волинської області від 24.01.2013 року залишено без змін, на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відповідно до вимог чинного КПК до вступу вироку в законну силу.

Стягнути з ОСОБА_4 вартість витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 1764,96 грн.

Вирішити питання про арешт майна відповідно до постанови про накладення арешту на майно від 11.07.2012 року.

Вирішити питання із речовими доказами, які пропонується зберігати із матеріалами кримінальної справи.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу прокурора вказує, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим. На підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, у вироку наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Захисник ОСОБА_2 прохає апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_4 без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав обставини справи та доводи апеляційної скарги прокурора Базярука А.А., міркування в судовому засіданні прокурорів, які апеляційну скаргу підтримали, потерпілого ОСОБА_1, який апеляційну скаргу підтримав і пояснив, що вважає, що відносно ОСОБА_4 має бути постановлений обвинувальний вирок, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які апеляційну скаргу заперечували і пояснили, що рішення суду першої інстанції є законним і його слід залишити без змін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно з ч.3 п.1 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не наведено переконливих мотивів для виправдання обвинуваченого ОСОБА_4; при цьому судом необґрунтовано відкинуто докази обвинувачення, частину з яких визнано недопустимими.

Так, не відповідає встановленим обставинам справи і суперечить дослідженим доказам твердження суду в тому, що в ході судового розгляду не знайшли підтвердження посилання потерпілого на те, що дії ОСОБА_4 щодо відібрання пояснень та винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи були спрямовані на користь ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, щоб останні могли уникнути кримінальної відповідальності за свої протиправні дії. У зв'язку з цим безпідставною і необґрунтованою є думка суду про те, що «саме ОСОБА_4 викрив осіб, які нанесли побої потерпілому ОСОБА_1, а також громадянам ОСОБА_10 та ОСОБА_9» Про необ'єктивність такої думки свідчить зазначення суду про нанесення ОСОБА_1 побоїв, а не легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я.

Як вірно вказано в апеляційній скарзі прокурора, потерпілий ОСОБА_1 розповів про дійсні обставини подій, які відбувалися у барі «Міраж», які приховав обвинувачений ОСОБА_4 Про дійсні події в судовому засіданні повідомили також свідки ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_10

Із досліджених в судовому засіданні доказів видно, що винесення д/і ОСОБА_4 постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по факту вчинення ними хуліганських дій відносно ОСОБА_1 та інших з використанням підроблених ним пояснень від імені вказаних осіб і сприяло уникненню винних осіб від кримінальної відповідальності. Якби прокуратурою не було б скасовано постанову про відмову в порушенні кримінальної справи і не було б порушено справу ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не були б притягнуті до кримінальної відповідальності.

Зазначення у вироку про те, що начальник Любешівського районного відділу міліції Хвесик С.В., його заступник Невірець С.М. та прокурор району погодились з прийнятим ОСОБА_4 рішенням про відмову в порушенні кримінальної справи є безпідставним, оскільки вказані службові особи не могли дізнатись із сфальсифікованих матеріалів перевірки про дійсні обставини події, яка сталась у барі «Міраж», а отже не могли скасувати незаконну постанову.

Як видно із виправдувального вироку, суд вважає, що ході судового розгляду не доведено, що обвинувачений ОСОБА_4 навмисно викривив інформацію, що йому надавалась. Суд допускає лише можливу неповноту відображення даних, що ОСОБА_4 надавалися.

Дане твердження суду спростовується вищевказаними обставинами і, зокрема тим, що дії, які виразилися в підробленні пояснень потерпілого ОСОБА_1 та очевидців кримінального правопорушення не могли бути ненавмисними, як вказує суд, оскільки з допомогою цих дій ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 могли уникнути кримінальної відповідальності, тобто ОСОБА_4 діяв в інтересах саме цих осіб, як правильно зазначено в обвинувальному акті.

Твердження суду про недоведеність в ОСОБА_4 корисливого мотиву чи іншої особистої зацікавленості не відповідає фактичним обставинам справи, а також, як правильно зазначено в апеляційній скарзі, виходить за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обвинуваченням не інкримінується ОСОБА_4 зловживання службовим становищем з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах. В обвинувальному акті вказано про вчинення ОСОБА_4 зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб, а саме, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що і мало місце у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, судом першої інстанції порушено вимоги ст.337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст.90 КПК України незаконно визнав преюдиціальне значення постанови Любешівського районного суду від 24.01.2013 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України на додаткове розслідування, визнавши недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Постанова про направлення справи на додаткове розслідування не є остаточним рішенням у справі, а тому вона не може мати наперед встановленої сили, тобто мати преюдиціальне значення.

Повертаючи справу на додаткове розслідування суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи перевагу одних доказів над іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурора правильно зазначено про те, що під час винесення прокурором постанови про виділення матеріалів із кримінальної справи та при проведенні слідчим виїмки матеріалів із архіву Любешівського районного суду жодного порушення прав людини і основоположних свобод не допущено. Наявність незначних процесуальних порушень під час прийняття згаданих рішень не може свідчити про недостовірність і недопустимість таких речових доказів як пояснення ОСОБА_1, ОСОБА_11 та інших. У зв'язку з цим в апеляції правильно вказано, що висновок суду про те, що речові докази, а саме, оригінали пояснень є недопустимими доказами незаконний, необґрунтований і невмотивований.

Доводи суду першої інстанції про неналежний і недопустимий доказ у провадженні - висновок експертизи №490 від 22.05.2013 року, оскільки порушена процедура отримання експериментальних зразків підпису та почерку у ОСОБА_1, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, в яких вони відібрані не в умовах, в яких підписували пояснення, а в кабінеті слідчого є необґрунтованими.

Основним завданням почеркознавчої експертизи було встановлення факту виконання обвинуваченим ОСОБА_4 записів: «з моїх слів записано вірно і мною прочитано» від імені осіб, яких той опитував і виконання підписів замість них. Під час досудового слідства та в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_1 та інші вищеназвані особи не писали зазначеної фрази та не виконували підписи під текстом пояснень, у тому числі за обставин, на які вказує суд. Про це вказують самі свідки, які попереджалися про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.

За таких обставин слідчий не міг встановити, в яких умовах потерпілий та свідки підписували пояснення, оскільки вони цього не робили. У зв'язку з цим, правильно зазначається в апеляційній скарзі прокурора, що неможливо встановити обставини події, якої не було в реальності.

Відібрання експериментальних зразків підписів в ОСОБА_4 відбувалося за участю експерта, який спеціалізується на проведенні почеркознавчих експертиз. Експерт на підставі існуючих методів дослідження почерку сам вирішує, чи достатньо йому зразків для надання висновку.

Судом безпідставно поставлено під сумнів висновок почеркознавчої експертизи у зв'язку з тим, що після направлення кримінальної справи на додаткове розслідування слідчим призначено повторну почеркознавчу експертизу тій же експертній установі, висновок якої постановою Любешівського районного суду від 24.01.2013 року про направлення про направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування було визнано неналежним доказом у справі, що не відповідає дійсності, оскільки у вказаній постанові лише поставлено під сумнів законність одержання зразків для експертного дослідження.

Ні судом ні стороною захисту не ставилась під сумнів кваліфікація судового експерта та його об'єктивність при наданні висновку. Разом з тим, у ході досудового розслідування повторно отримано вільні та експериментальні зразки почерку та підписів, законність отримання яких під сумнів не ставилась.

За таких обставин, враховуючи, що висновки судових почеркознавчих експертиз не суперечать встановленим обставинам справи, зокрема, показанням потерпілого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, а також той факт, що саме обвинувачений ОСОБА_4 проводив досудову перевірку заяви ОСОБА_1 і окрім нього ніхто із службових осіб не відбирав пояснень в учасників та очевидців події біля бару «Міраж», жодних підстав для визнання висновків почеркознавчих експертиз недопустимими доказами у справі немає.

Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №42013020000000059, затвердженого 29.05.2013 року підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Зокрема, оригіналами пояснень ОСОБА_1 від 29.11.2010 року, ОСОБА_9 від 01.12.2010 року, ОСОБА_12 від 02.12.2010 року, ОСОБА_11 від 30.11.2010 року, ОСОБА_10 від 29.11.2013 року, які містять на собі сліди підроблення їх підписів, а також підроблення ОСОБА_4. записів «з моїх слів записано вірно і мною прочитано», якого фактично вищевказані особи не вчиняли, а також текст спотворених пояснень очевидців та потерпілого, який вніс обвинувачений ОСОБА_4 у бланки пояснень.

Речовими доказами у справі: оригіналом постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.12.2010 року, в якій крім згаданих неправдивих відомостей також внесено неправдиві дані про відмову ОСОБА_1 від проходження медичного обстеження, оскільки ОСОБА_4 не лише не наполіг на проходженні такого обстеження, так як візуально спостерігав на потерпілому наявність тілесних ушкоджень, а й відмовив йому у цьому, розуміючи в силу своєї обізнаності як працівник правоохоронного органу, що наявність висновку експерта про тілесні ушкодження впливає на кваліфікацію злочину і на наявність підстав для порушення кримінальної справи.

Висновком експерта НДКЦ УМВС України у Волинській області №490 від 22.05.2013 року про наслідки проведеної судово-почеркознавчої експертизи згаданих пояснень, згідно якого рукописний текст «з моїх слів записано вірно і мною прочитано» у всіх вказаних поясненнях виконано ОСОБА_4, а підписи під вказаною фразою і текстом пояснення всіх осіб, в яких обвинувачений відбирав пояснення, підроблений.

Проаналізувавши усі досліджені в судовому засіданні докази, колегія суддів приходить до висновку, що протиправні дії ОСОБА_4, які виразилися в умисному, в інтересах третіх осіб, використанні як службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, вчинені працівником правоохоронного органу, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам та інтересам окремих громадян, тобто зловживання владою та службовим становищем, підлягають кваліфікації за ч.3 ст.364 КК України.

Протиправні дії ОСОБА_4, які виразилися у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також у складанні завідомо неправдивих документів, тобто службове підроблення, слід кваліфікувати за ч.1 ст.366 КК України.

За таких обставин вирок Любешівського районного суду від 02.10.2013 року, яким ОСОБА_4 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним даних кримінальних правопорушень підлягає скасуванню з ухваленням нового обвинувального вироку.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання, колегія суддів відповідно до ст.65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який за місцем попередньої служби та за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на утриманні має неповнолітню дочку, 1999 року народження.

Пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин колегія суддів не знаходить.

Із урахуванням наведених обставин в їх сукупності, колегія суддів вважає, що ОСОБА_4 слід призначити за ч.3 ст.364 КК України мінімальне покарання і призначивши за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України остаточне покарання, застосувати щодо нього ст.75, 76 КК України.

З обвинуваченого підлягають стягненню в доход держави судові витрати за проведення судово-почеркознавчих експертиз.

Долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд Волинської області,-

З А С У Д И В:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - старшого прокурора відділу прокуратури Волинської області Базярука А.А. задовольнити частково.

Вирок Любешівського районного суду від 02 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_4 скасувати.

Визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання за даними статтями:

за ч.3 ст.364 КК України - 5(п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на три роки;

за ч.1 ст.366 КК України - 2(два) роки обмеження волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_4 покарання 5(п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 3(три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України:

-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнути з ОСОБА_4 в користь держави 1764 грн. 96 коп. судових витрат за проведення у справі судових почеркознавчих експертиз.

Речові докази: оригінали пояснень ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_1, ОСОБА_9, ОСОБА_11, оригінали двох постанов про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.12.2010 року, відеокасети із допитами потерпілого і свідків, документи із вільними зразками почерку та підписів ОСОБА_11 та ОСОБА_1, фотографії матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7, а також фотографії кримінальної справи відносно ОСОБА_8, записані на оптичний диск, залишити при матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді