Справа № 0907/1-999/2011

Провадження 11/779/377/13

Категорія ст. 212 ч.3 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лазарів О.Б.

Суддя-доповідач Кривобокова Н.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючої-судді Кривобокової Н.М.,

суддів Фіцака Т.Д., Кукурудза Б.І.,

з участю прокурорів Шишка Є.А., Рибки Л.Я.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Івано-Франківського міського суду від 01 серпня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, неодруженого, працюючого приватним підприємцем, несудимого, громадянина України,-

засуджено: - за ст.358 ч.1 КК України (в ред. закону від 05.04.2001 року) на 1100 грн. штрафу;

- за ст.358 ч.3 КК України (в ред. закону від 05.04.2001 року) на 800 грн. штрафу;

На підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_4 від призначеного покарання за ст.ст. 358 ч.1, 358 ч.3 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.

- за ст. 212 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 777 139 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності та в сфері підприємницької діяльності на строк один рік шість місяців, без конфіскації майна;

-за ст.ст. 27 ч.5, 212 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 220 259, 80 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності та в сфері підприємницької діяльності на строк два роки, без конфіскації майна;

-за ст.358 ч.2 КК України (в ред. закону від 05.04.2001 року) на три роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання - три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності та в сфері підприємницької діяльності на строк два роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді три роки обмеження волі з випробуванням на іспитовий строк два роки. Відповідно до ст.76 КК України на засудженого покладено певні обов'язки.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 - підписку про невиїзд, залишено попередньо обраний до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м.Воркути Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2 одруженого, працюючого директором КНВП «Нафтогазтехсервіс», несудимого, громадянина України,-

засуджено: - за ст.366 ч.1 КК України (в ред. закону від 05.04.2001 року) на 800 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк один рік шість місяців.

На підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_2 від призначеного покарання за ст. 366 ч.1 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.

- за ст. 212 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 220 259, 80 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності та в сфері підприємницької діяльності на строк два роки, без конфіскації майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 - підписку про невиїзд, залишено попередньо обраний до набрання вироком законної сили.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановлених законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірів; умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених встановлених законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах; підроблення документів, які видаються та посвідчуються підприємство, громадянином-підприємцем, і які надають права та звільняють від обов'язків, з метою їх використання; підроблення документів, які видаються та посвідчуються підприємством, громадянином-підприємцем, які надають права та звільняють від обов'язків з метою їх використання, за попередньою змовою групою осіб; а також використання завідомо підроблених документів.

ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він будучи директором КНВП «Нафтогазтехсервіс», переслідуючи мету на умисне ухилення від сплати податків на додану вартість та прибутку підприємства, вступив в змову з приватним підприємцем ОСОБА_4, отримав від останнього завідомо неправдиві фінансово-господарські та бухгалтерські документи, в яких зазначено про придбання начебто КНВП «Нафтогазтехсервіс» в приватного підприємства ОСОБА_4 послуг у вигляді опрацювання даних свердловин та інші наукові роботи. В подальшому, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що надані ОСОБА_4 згадані вище договори та податкові накладні є підробленими, надав їх головному бухгалтеру КНВП «Нафтогазтехсервіс» ОСОБА_5, які не було відомо про їх походження для проведення їх по бухгалтерському та податковому обліках, відповідно, остання на підставі підроблених податкових накладних незаконно формувала податковий кредит з податком на додану вартість в листопаді-грудні 2008 року та січні-лютому, квітні-грудні 2009 року. В такий спосіб, директор КНВП «Нафтогазтехсервіс» ОСОБА_2 ухилився від сплати податків на додану вартість на загальну суму 723 117 грн.

В аналогічний спосіб, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що надані ОСОБА_4 акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), є підробленими, надав їх головному бухгалтеру КНВП «Нафтогазтехсервіс» ОСОБА_5, які не було відомо про їх походження для проведення їх по бухгалтерському та податковому обліках. Відповідно остання на підставі підроблених податкових накладних незаконно формувала валові витрати за 4-й квартал 2008 року та 1-4 квартали 2009 року. В такий спосіб, директор КНВП «Нафтогазтехсервіс» ОСОБА_2 умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства на загальну суму 903 896 грн. Всього, ОСОБА_2 умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 1 627 013 грн.

Реалізуючи свої злочинні наміри щодо умисно ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що відомість в податковій звітності зокрема в податкових деклараціях з податку на прибуток підприємства за 2008 рік, 1-4 квартали 2009 року є неправдивими, поставив в них свій підпис за керівника підприємства та відтиск печатки підприємства, таким чином завіривши, що подана інформація є правдивою і надав цим деклараціям статусу офіційного документа.

Засуджений ОСОБА_4 вирок не оскаржував.

В апеляційній скарзі в зміненому вигляді засуджений ОСОБА_2 покликається на незаконність вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 на ч.2 ст.212 КК України та звільнити від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

В засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_2 вважає, що його дії слід перекваліфікувати з ч.3 на ч.2 ст.212 КК України та звільнити від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді Кривобокової Н.М., пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу в зміненому вигляді, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 в зміненому вигляді підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Даних вимог закону суд при постановленні вироку у даній справі в повній мірі не дотримався.

Суд першої інстанції, даючи правову оцінку доказам та кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України прийшов до помилкового висновку щодо такої юридичної оцінки його дій.

Покликання засудженого ОСОБА_2 в апеляції в зміненому вигляді про перекваліфікацію його дій з ч.3 на ч.2 ст.212 КК України, є обґрунтованим.

Визнаючи ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочинів, за які його засуджено, суд у вироку зазначив, що він, будучи директором КНВП «Нафтогазтехсервіс», по результатах позапланової виїзної перевірки даного підприємства з питань правильності повноти визначення податкових зобов'язань за період з 01.10.2008 по 30.06.2010 р.р. по взаємовідносинах з ПП ОСОБА_4 вчинив умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, а також службове підроблення.

Вказані обставини у вироку щодо винуватості ОСОБА_2 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_6 - головного державного податкового ревізора інспектора та складеного ним акту по результатах позапланової виїзної перевірки КНВП «Нафтогазтехснрвіс» від 15.08.2011 року (т.75 а.с.7-46) з посиланням на акт від 16.05.2011 року (т.75 а.с.16) по результатах позапланової виїзної перевірки ПП ОСОБА_4 з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства здійснених з КНВП «Нафтогазтехснрвіс» (т.50 а.а.175-220).

Із показань свідка ОСОБА_6 в судовому засіданні вбачається, що ним була проведена документальна перевірка повноти податкових зобов'язань за період з 01.10.2008 по 30.06.2010 р.р. по взаємовідносинах з ПП ОСОБА_4 та КНВП «Нафтогазтехснрвіс». За результатами перевірки було встановлено порушення норм податкового законодавства КНВП «Нафтогазтехснрвіс», через що дане підприємство безпідставно до складу податкового кредиту внесло суму податку на додану вартість в розмірі 723 117 грн. Підтвердив, що під час перевірки він висновки в акті від 15.08.2011 року зробив з врахуванням нікчемності угод з фізичною особою - ПП ОСОБА_4

Однак, згідно даних, що містяться в довідці ДПІ в м.Івано-Франківську за №20095/23-1/22188145 від 03.12.2010 року (т.77 а.с.170-176) вбачається, що перевіркою КНВП «Нафтогазтехснрвіс» не встановлено розбіжностей з відомостями, отриманими від ПП ОСОБА_4, який мав правові відносини з платником податків.

Також в акті від 15.08.2011 року (т.75 а.с.28) в розд. 3.2.1 зазначено, що перевіркою повноти визначення податкових зобов'язань КНВП «Нафтогазтехснрвіс» за період з 01.10.2008 по 30.06.2010 р.р. по взаємовідносинах із ПП ОСОБА_4 не встановлено їх заниження або завищення. В той же час в розд. 4 цього ж акту зазначено, що КНВП «Нафтогазтехснрвіс» на підставі нікчемності правочину з фізичною особою ПП ОСОБА_4 умисно ухилився від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у розмірі 1 627 013 грн. (т.75 а.с. 45-46).

Відповідно до вимог ст.ст.204, 215 ЦК України, законодавцем визначено виключно спеціальний (судовий) порядок визнання правочину недійсним. В матеріалах кримінальної справи відсутні документи, які підтверджують факт звернення з цього приводу ДПІ м.Івано-Франківська чи прокуратури до суду. Жодна угода між КНВП «Нафтогазтехснрвіс» та ПП «Почепня» нікчемною судом не визнавалась. За таких обставин донарахування будь яких сум з мотивів надуманої нікчемності угоди є протизаконним.

При цьому ревізор ДПІ ОСОБА_6 при складанні акту від 15.08.2011 року присвоїв собі право суду оцінювати легітимність господарських угод.

Крім того, згідно даних, що містяться в актах від 16.05.2011 р. та 15.08.2011 р. (т.50 а.с.183-184; т.75 а.с. 16) КНВП «Нафтогазтехснрвіс» 15 квітня 2008 року та 22 квітня 2009 року було укладено договори (від15.04.2008 р. №4/01-08 та від 22.04.2009 р. №4/20 відповідно) з НАК «Нафтогаз України про виконання геологорозвідувальних робіт. Відповідно до вказаних договорів між КНВП «Нафтогазтехснрвіс» та НАК «Нафтогаз України» не передбачено залучення будь-яких підрядних (субпідрядних) організацій. В свою чергу КНВП «Нафтогазтехснрвіс» укладає договір з підприємцем ОСОБА_7 щодо здійснення останнім інформаційного моніторингу виробничо-технологічних даних нафтогазових родовищ України. Також у вказаних актах з посиланням на одну і ту же таблицю із однаковими сумами ухилення від податків, як для КНВП «Нафтогазтехснрвіс» (т.75 а.с.19-20) так і для ПП «Почепня» по взаємодіях останнього з іншими підприємствами (т.50 а.с.189-190), зазначено завищення податкового кредиту за період з 01.10.2008 р. по 30.06.2010 р. В даних актах також відмічено, що перевіркою повноти визначення податкових зобов'язань КНВП «Нафтогазтехснрвіс» за період з 01.10.2008 по 30.06.2010 р.р. по взаємовідносинах із ПП ОСОБА_4 не встановлено їх заниження або завищення (т.75 а.с.28).

Виходячи з наведеного, ОСОБА_2 необґрунтовано донараховано податки за роботами на замовлення з інших підприємств, які не стосуються угоди з НАК «Нафтогаз України»: за №4/01-08 від 15.04.2008 р. та №4/20 від 22.04.2009 р. (а саме замовники: ДП «Богородчанинафтогаз», ДК «Харківгазвидобування», ЧВУКРДГРІ, ДП «Науканафтогаз», ГПУ «Львівгазовидобування», ДК «Прикарпаттрансгаз»): ПДВ - 69 950 грн.; податок на прибуток - 87 437.50 грн. Разом:- 157 367,50 грн. У 2008 році - 4 762,50 грн.; у 2009 році - 152 625 грн.

За таких обставин, за мінусом необґрунтованого донарахування податків, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 ухилився від сплати податків: у 2008 р. на суму - 369 874,67 грн. (374 854,17 грн. пред'явлена сума - 4 762,50 грн.); у 2009 р. - 1 100 250 грн. (1 252 875 грн. пред'явлена сума - 152 625 грн.)

Згідно примітки до ст.212 КК України під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов'язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, під великим розміром - які в три і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, а особливо великий розмір - п'ять і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. В 2008 р. неоподаткований мінімум доходів громадян становив - 257,5 грн. (відповідно розміри коштів: значний - від 257 500 грн., великий - від 772 500 грн., особливо великий - від 1 287 500 грн.); у 2009 році - 303,5 грн., (відповідно розміри коштів: значний - від 302 500 грн., великий - від 907 500 грн., особливо великий - від 1 512 500 грн.).

Доводи ОСОБА_2 про невірну кваліфікацію його дій за ч.3 ст.212 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованою.

Крім того, якщо брати до уваги що ОСОБА_2 було пред'явлено обвинувачення і засуджено за те, що він вчиняв дії щодо ухилення від сплати податків на додану вартість на суму 723 117 грн. та податку на прибуток - 903 896 грн., а всього ухилення від сплати податків на загальну суму 1 627 013 грн. (зокрема відповідно у 2008 р. - на суми 166283,34 грн., 207854,83 грн., а всього - 374854,17 грн.; у 2009 р. - на суми 556833,33 грн., 696041,67 грн., а всього - 1 252 875 грн.) то вказані суми законодавчо зафіксованих неоподаткованих мінімум громадян не відповідають критеріям ч.3 ст.212 КК України - особливо великий розмір.

Виходячи з наведеного, сума ухилення від сплати податків ОСОБА_2 пред'явлена у 2008 р. - 374854,83 грн., а у 2009 р. - 1 252 875 грн., що не відповідає складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а охоплюється ч.2 вказаної статті.

Крім того у самому вироку судом ОСОБА_2 визнано винним в умисному ухиленні від сплати податків саме у великих розмірах (т.78 а.с. 80, 101).

При цьому колегія суддів не сумує до загального розміру суми ухилення ОСОБА_2 від сплати податку, оскільки епізоди цих ухилень вчинені в різний час і не охоплювались єдиним його умислом та вчинені ним діяння не є продовжуваним злочином.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до переконання про необхідність перекваліфікації неправомірних дій ОСОБА_2 із ч.3 на ч.2 ст.212 КК України, оскільки він вчинив умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем проживання і приходить до висновку, що йому слід призначити покарання у виді - штрафу в межах санкції ст.212 ч.2 КК України та з урахуванням положень ст.ст. 49,74 ч.5 КК України звільнити його від покарання за даною статтею у зв'язку з закінченням строку давності.

Як вбачається з матеріалів справи, з часу вчинення ОСОБА_2 злочину невеликої тяжкості за ст.212 ч.2 КК України, відповідно до ст.12 цього кодексу, з 30 червня 2010 року на даний час пройшло більше 3 років, а тому, відповідно до вимог ст.ст.49, 74 ч.5 КК України слід звільнити засудженого від відбування покарання за строком давності.

Апеляційних підстав для інших змін вироку колегія суддів не установила.

Керуючись ст. ст. 365, 366 , 367 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 у зміненому вигляді задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 01 серпня 2013 року відносно ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.3 на ч.2 ст.212 КК України та призначити покарання 51 000 грн. штрафу, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності та в сфері підприємницької діяльності строком один рік.

Звільнити від відбування покарання ОСОБА_2 за ст.212 ч.2 КК України на підставі ст.ст.74 ч.5, 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді: Н.М. Кривобокова

Т.Д. Фіцак

Б.І. Кукурудз

Згідно з оригіналом

Суддя Н.М. Кривобокова