Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/905/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурко Р.В.

Категорія 119 (98) Доповідач в колегії апеляційного суду Драний В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2013 року. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Драного В.В.,

суддів Могильного О.П., Бабича О.П.,

за участі прокурора - Добрової Н.І.,

адвоката, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, - ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_1,

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_3,

потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінальної справи судом першої інстанції, - Зотової О.О., потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, який працює слюсарем в ПГО «Фірма Ласка», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 119 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки вісім місяців.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_4. у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди 60 063 гривні 04 копійки та у відшкодування завданої злочином моральної шкоди 60 000 гривень та на користь держави судові витрати за проведення експертиз по справі у розмірі 6 306 гривень 88 копійок.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за скоєння вбивства, вчиненого через необережність, за таких обставин.

Згідно з вироком суду, 19 листопада 2011 року о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на сходах нічного клубу «Провокатор», що розташовано по вулиці 50 років Жовтня, 2-а в м. Кіровограді, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з неповнолітнім потерпілим ОСОБА_6, пов'язаних з тим, що ОСОБА_1 штовхнув останнього плечем, почали із ОСОБА_6 виражатися між собою нецензурною лайкою. ОСОБА_1, з метою улагодження виниклого конфлікту, зробив зауваження неповнолітньому ОСОБА_6, проте останній, не реагуючи на зауваження, наніс ОСОБА_6 удар кулаком правої руки в обличчя, від якого останній присів навприсядки.

Після цього, ОСОБА_1 вийшов із клубу, де біля входу його чекали ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а вслід за ним, на майданчик, розташований напроти входу до зазначеного нічного клубу, вийшов і неповнолітній ОСОБА_6 разом з товаришами ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, щоб продовжити з'ясовувати стосунки, які виникли між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 Внаслідок цього між ними виникла бійка, в ході якої ОСОБА_1, не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_6, хоча повинен був і міг її передбачити, наніс неповнолітньому ОСОБА_6 один удар кулаком правої руки в обличчя, від якого останній упав на спину, вдарившись потиличною частиною голови об асфальт та втратив свідомість.

Внаслідок падіння від удару, вчиненого ОСОБА_1 з необережності, із злочинною недбалістю, без наміру заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень чи смерті, ОСОБА_6 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з крововиливом в м'які тканини, в лобно-тім'яну та потиличну області, з переломом кісток зводу черепа (перелом лобної кістки, розходження стріловидного шву, перелом тім'яної кістки справа), субдуральною гематомою по конвексітальній поверхні головного мозку, субарахноїдальними крововиливами по конвексітальним і базальним поверхням і в червь мозжечка, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення, і характерні для падіння з висоти власного зросту з додатково наданим прискоренням, а також тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області гребня підвздошної кістки зліва, під лівим оком з переходом на спинку носа зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після цього потерпілого ОСОБА_6 доставлено в Кіровоградську обласну лікарню, де він від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді черепно-мозкової травми, внаслідок якої виник відтік-набухання речовини головного мозку о 06 годині 20 хвилин ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.

В апеляціях:

- прокурор, яка брала участь при розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда стосовно ОСОБА_1 скасувати за м'якістю призначеного покарання, невідповідності його тяжкості злочину, та неправильним застосуванням кримінального закону, також просить визнати ОСОБА_1 винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

В обґрунтування вимог апеляції, особою, яка її подала, наведено наступні доводи.

Вказує, що кваліфікація дій ОСОБА_1 саме за ч. 2 ст. 121 КК України доведена показаннями свідків, потерпілих та іншими доказами матеріалів кримінальної справи. Вмотивовуючи наведене, прокурор у своїй апеляції наводить повний текст показань свідків та потерпілих, що їх ними надано під час досудового слідства, відповідно до тексту показань, зафіксованих у відповідних протоколах допиту, наявних у матеріалах кримінальної справи, також апелянт, як на доказ вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, вказує на ряд протоколів процесуальних дій, як то протоколи відтворення обстановки та обставин події від 20 листопада 2011 року та від 10 січня 2012 року, протокол огляду місця події від 19 листопада 2011 року, протокол виїмки та протокол огляду предмета, а також і на висновок судово-медичної експертизи № 1068 від 13 січня 2012 року, котрим визначено тяжкість нанесених неповнолітньому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень.

На підставі переліченого, особа, яка подала апеляцію, дійшла висновку про безпідставність кваліфікації судом дій засудженого за ч. 1 ст. 119 КК України;

- потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 просять вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда стосовно ОСОБА_1 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м'якістю призначеного засудженому покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК України.

Наводять наступні доводи, мотивуючи свою апеляцію.

Вказують, що саме ОСОБА_1 спровокував бійку з їхнім сином. При цьому, маючи реальну можливість у подальшому уникнути бійки, на подвір'ї біля нічного клубу, ОСОБА_1 ціленаправлено та умисно продовжив її, заподіявши ОСОБА_6 тілесні ушкодження, які у подальшому призвели до смерті останнього.

Вважають наявним причинно-наслідковий зв'язок між ударом, що його нанесено ОСОБА_1 та отриманням тяжких тілесних ушкоджень та смертю неповнолітнього ОСОБА_6 Вказане, на думку апелянтів, підтверджується відеозаписом, зафіксованим камерами відеоспостереження, що ними оснащено нічний клуб, відповідно до змісту якого, ОСОБА_1 підбіг до потерпілого ОСОБА_6, наніс останньому удар в область голови, від якого ОСОБА_6 впав.

Апелянти також вказують, що, на їх переконання, при перекваліфікації дій ОСОБА_1 на ч. 1 ст. 119 КК України судом порушено вимоги ст. 334 КПК України, оскільки суд, прийнявши одні докази, - йдеться про змінені показання ОСОБА_1, - не зазначив мотивів, за яких відкинув інші докази вини останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України.

Зазначають, що при призначенні покарання ОСОБА_1, судом незаконно враховано, як обставину, яка пом'якшує його покарання - каяття, оскільки за час лікування їхнього сина у лікарні ні засуджений, ні його родичі не цікавились здоров'ям ОСОБА_6 та не зробили жодної спроби допомогти ні матеріально, ні морально.

Крім того, посилаються на те, що судом не враховано належно того факту, що ОСОБА_1 свою вину визнавав частково, змінював свої показання, злочин вчинив у стані алкогольного сп'яніння.

Заслухавши доповідача, у дебатах думку прокурора, яка підтримала доводи своєї апеляції та просила вирок суду скасувати за м'якістю призначеного покарання та неправильною кваліфікацією дій засудженого, постановивши новий вирок, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4., які підтримали свою апеляцію у повному обсязі, просили вирок суду першої інстанції скасувати, постановити вирок, котрим визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, адвоката ОСОБА_3 у їх інтересах, котрий підтримав апеляційні вимоги потерпілих у повному обсязі, пояснення засудженого ОСОБА_1, та у його інтересах адвоката ОСОБА_2, які просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінальної справи та зваживши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Як установлено матеріалами справи, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог ст. 22 КПК України (в редакції закону 1960 року).

Висновок суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні вбивства через необережність, ґрунтується на сукупності достовірних та узгоджених між собою доказів, які всебічно та повно досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду даної справи і відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

Допитаний судом першої інстанції під час судового розгляду кримінальної справи ОСОБА_1 свою вину визнав повністю.

Надав показань, відповідно до яких, він 19 листопада 2011 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, разом із знайомими ОСОБА_8. ОСОБА_7. приїхали до нічного клубу «Провокатор», щоб відпочити. В клубі він випив банку «Бьорн», 50 грам горілки, близько 01 години 00 хвилин, пішов на вулицю палити. Коли проходив сходи, то побачив хлопців, серед яких був ОСОБА_9 який пропалив цигаркою його светр. Крім того, на ґрунті раптово виниклих неприязнених стосунків з неповнолітнім потерпілим ОСОБА_6, пов'язаних з тим, що ОСОБА_1 не умисно штовхнув плечем неповнолітнього потерпілого ОСОБА_6, вони почали виражатися між собою нецензурною лайкою, після чого ОСОБА_1, з метою улагодження конфлікту ОСОБА_1 зробив зауваження ОСОБА_6, однак останній, не реагуючи на нього, рукою наніс удар кулаком правої руки в обличчя, від якого він присів навприсядки. Коли вийшов з клубу, то стояв разом з ОСОБА_8. та ОСОБА_7. на майданчику біля входу у клуб. Побачивши, що з нічного клубу вийшов ОСОБА_6 разом з товаришами, щоб продовжити з'ясовувати стосунки, які виникли між ОСОБА_6 та ним, внаслідок чого між ними виникла бійка, з метою припинення вказаних дій, ОСОБА_1 не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_6, наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя, від якого останній впав спиною, вдарившись затильної частиною голови об асфальт, та втратив свідомість. Після чого сів в таксі та поїхав до дому.

Не зважаючи на повне визнання своєї вини засудженим ОСОБА_1, його вина повністю підтверджується зібраними по справі достовірними доказами.

Відповідно до показань у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілої ОСОБА_5, - 18 листопада 2011 року близько 20 години, її син ОСОБА_6 повідомив, що йде гуляти з товаришем ОСОБА_9, а близько 23 години, син зателефонував батькові та повідомив, що збирається їхати додому. 19 листопада 2011 року о 02 годині 30 хвилин чоловікові зателефонували працівники реанімаційного відділення Кіровоградської обласної лікарні, які повідомили, що їхнього сина було доставлено до їх відділення та син знаходиться в тяжкому стані. Вони одразу поїхали у лікарню та від лікаря дізнались, що у сина була велика гематома на голові зліва та йому необхідно робити операцію. Після чого працівники лікарні зробили сину операцію. Від товаришів сина вони також дізнались, що тілесні ушкодження йому завдав якийсь хлопець біля нічного клубу «Провокатор». Син не прийшов у свідомість та знаходячись у вкрай тяжкому стані ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.

Аналогічні показання надані суду першої інстанції потерпілим ОСОБА_4

Свідок ОСОБА_8 в ході судового слідства суду першої інстанції надав показань, відповідно до котрих 18 листопада 2011 року він, ОСОБА_7 та ОСОБА_1 поїхали до нічного клубу «Провокатор». В клубі вони випили по банці слабоалкогольного напою «Бьорн» та по 50 г. горілки. ОСОБА_1 часто відходив від столику. Близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_1 повернувся до столу та розповів, що в нього виник конфлікт з одним з хлопців в клубі, який був пов'язаний із тим, що хлопець потушив об його светр цигарку та облаяв його нецензурною лайкою, тому не бажаючи якогось конфлікту, вони вирішили їхати додому та викликали таксі. Потім він та його дружина вийшли з клубу, а ОСОБА_1 вийшов десь через хвилину. В цей час він побачив, що по сходам до виходу виходило 6-7 хлопців. Коли вони вийшли, то один з них, який був високого зросту, підбіг до нього та несподівано вдарив долонею в щелепу. Тому він ногою вдарив його у живіт. Цей хлопець знов підбіг та повалив його на землю. Одразу ж до них підбігли охоронці, які їх розборонили.

Відповідно до показань у ході судового слідства суду першої інстанції свідка ОСОБА_7., 18 листопада 2011 вона, ОСОБА_8 та ОСОБА_1 поїхали до нічного клубу «Провокатор». В клубі хлопці випили по банці напою «Бьорн». Близько 01 години ОСОБА_1 відійшов, а коли повернувся до столу, то розповів, що в нього виник конфлікт з одним з хлопців в клубі, який потушив об його светр цигарку та облаяв його нецензурною лайкою. Вони вирішили їхати додому, тому вона викликала таксі. Через 10 хв. вони пішли до виходу з клубу. Коли вона сіла в автомобіль, то побачила, що з клубу вийшло 8-9 хлопців, двоє з яких підбігли до ОСОБА_6 та почали бити його. Вона побачила, що в цей час ОСОБА_1 вдарив одного з хлопців кулаком руки в обличчя. Хлопець від удару впав. До цього хлопця підбігла якась дівчина, яка почала піднімати його, але той не вставав. Потім підбігли охоронці клубу, які усіх розборонили та заспокоїли. Потім вони поїхали по домівках.

Згідно з показаннями у суді першої інстанції свідка ОСОБА_12, який працює таксистом, 19 листопада 2011 року близько 01 годині 45 хвилин йому поступило повідомлення від диспетчера про виклик до нічного клубу «Провокатор». Він під'їхав до входу клубу та став чекати клієнтів. Через 7-10 хв. побачив через скло, що на другому поверсі клубу була бійка. В цей час з клубу вийшли двоє хлопців та дівчина, які були його клієнтами. Вони стали біля таксі спереду та дивилися на вхід до клубу. Через декілька секунд за ними вийшла група з шести хлопців, які були у дуже в нетверезому стані та прямували у сторону його клієнтів. Між клієнтами та цією групою хлопців виникла бійка, при цьому усі перемістилися до задньої частини автомобіля. І в цей час він побачив спереду свого автомобіля на асфальті хлопця, який був у непритомному стані. Цього хлопця намагалася підняти якісь дівчата. Його клієнти сіли в автомобіль та поїхали.

Згідно показів свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні суду першої інстанції встановлено наступне - 19 листопада 2011 року близько 02 години 00 хвилин він знаходився в автомобілі таксі біля входу у клуб «Провокатор» по вул. 50 років Жовтня в м. Кіровограді. Через декілька хвилин він побачив, як з клубу вийшли 4-5 хлопців. Вслід за цими хлопцями вийшли ще троє хлопців. Потім почалася бійка, яка виникла дуже швидко. В цей час він побачив, як на відстані 5 м від входу до клубу «Провокатор» один з хлопців від удару впав на асфальт на спину та вдарився головою. Того, хто вдарив потерпілого, він не бачив.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_11 19 листопада 2011 року о 01 годині 50 хвилин він та ОСОБА_6 вийшли з клубу «Провокатор» та стали на майданчику сходів другого поверху. В цей час вийшло п'ять хлопців. Коли вони проходили, то один з хлопців, зачепив плечем ОСОБА_6 та пішов до виходу з клубу вниз по сходам, на що останній зробив зауваження цьому хлопцю - ОСОБА_1, щоб той був уважніший. ОСОБА_1 з хлопцями повернулись до них та почали їх бити. Як наносили удари ОСОБА_6 він не бачив. Потім ці хлопці по сходам вийшли на вулицю, а вони з ОСОБА_6 зайшли у хол, де знаходився ОСОБА_9. Йому розповіли про цей випадок, після чого вони втрьох вийшли з клубу, щоб далі з'ясовувати відносини з цими хлопцями. Коли він вийшов з клубу з хлопцями, то йому біля входу один з хлопців наніс удар кулаком руки в обличчя та між ними виникла бійка. У процесі бійки побачив, як хтось з хлопців, з якими в них виник конфлікт, кулаком руки вдарив ОСОБА_6 Від цього удару останній упав спиною на асфальт, при цьому вдарився потиличною частиною голови об асфальт. Після цього хлопці сіли у таксі та поїхали.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції, 19 листопада 2011 року близько 23 години, він та ОСОБА_9 прийшли до нічного клубу «Провокатор». В клубі зустріли ОСОБА_11 та ОСОБА_6, з якими розважалися, танцювали та випивали горілку на барній стійці. Того ж дня, - 19 листопада 2011 року о 01 годині, він, ОСОБА_9, ОСОБА_6, його друг на ім'я ОСОБА_14, який був з товаришем, знаходилися на майданчику на другому поверсі сходів клубу, де стояли та палили цигарки. В цей час з клубу вийшов незнайомий чоловік віком більше 30 років, який проходячи поряд з ними зачепив плечем ОСОБА_9, на що ОСОБА_9 зробив зауваження цьому чоловіку та чоловік почав грубити їм. Потім цей чоловік пішов і більш не повертався. Приблизно о 01 годині 40 хвилин ОСОБА_6 з ОСОБА_11 кудись вийшли, а він з ОСОБА_9 та дівчатами залишалися в гардеробній. Через декілька хвилин з виходу до гардеробної забіг ОСОБА_15, який повідомив їм, що у ОСОБА_6 та ОСОБА_11 виник якийсь конфлікт. Вони відразу ж з ОСОБА_9 вийшли з гардеробної до сходів, де побачили на майданчику сходів ОСОБА_11 та ОСОБА_6. Вони сказали їм йти за ними, розібратися з хлопцями, з якими виник конфлікт. Усі вийшли з клубу на вулицю. Там він побачив, що напроти клубу знаходилися якісь хлопці, приблизно 7 чоловіків. ОСОБА_9 швидким кроком обігнав їх та підійшов до цих хлопців. В цей час один з хлопців вдарив кулаком в обличчя ОСОБА_9. Він також підбіг до цих хлопців та між ними почалася бійка. Під час бійки їх розборонили охоронці клубу та бійка заспокоїлася. Через деякий час він побачив, що ОСОБА_6 лежав на асфальті у непритомному стані та не рухався, але хто завдав йому удару він не бачив.

Як установлено показаннями свідка ОСОБА_9 в ході судового слідства суду першої інстанції, 19 листопада 2011 року близько 22 години, він у нічному клубі «Провокатор» зустрівся з товаришами ОСОБА_6 та ОСОБА_10. В клубі вони випили пляшку з соком. Під час знаходження в клубі у нього ні з ким не виникало сварок, але точно стверджувати не може, бо був у стані алкогольного сп'яніння. 19 листопада 2011 року близько 01 години 45 хвилин він знаходився з ОСОБА_10 в холі, де

спілкувалися та чекали таксі. В цей час ОСОБА_6 вийшов на сходи клубу та спілкувався зі своїм товаришем. Через деякий час в хол забіг цей товариш та повідомив, що ОСОБА_6 вдарив якийсь хлопець. Він разом з хлопцями вибігли з холу до сходів, щоб розібратися з хлопцем, який вдарив ОСОБА_6. Після чого вибігли з клубу, де побачили, що напроти входу до клубу стояло декілька хлопців. Хтось сказав йому, що один з хлопців вдарив ОСОБА_6. Він підбіг до одного з них та вдарив долонею руки в обличчя, на що той у відповідь теж його вдарив. Між ними виникла бійка. В цей час до них підбігли ще якісь хлопці та почалася бійка. Також підбігли охоронці, які розборонили та заспокоїли їх. Коли бійка закінчилася, то він побачив, що ОСОБА_6 лежав на асфальті та був у непритомному стані. Хто та за яких обставин наніс удар потерпілому, він не бачив.

Згідно з показанями свідка ОСОБА_16., 19 листопада 2011 року вона прийшла до нічного клубу «Провокатор», де зустріла подругу ОСОБА_17 З нею був ОСОБА_6 з друзями. Близько 01 години 30 хилин вона разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_9 знаходилися у холлі клубу. В цей час ОСОБА_6 знаходився з ОСОБА_11 на вулиці, а о 01 годині 45 хвилин ОСОБА_9 побіг на вулицю. Вслід за ним побігли вона та ОСОБА_17. Коли вибігли на вулицю, то побачили, що ОСОБА_6 лежав на асфальті, на спині, на відстані 2-3 метрів від входу у нічний клуб. Вони з ОСОБА_17 підбігли до нього. ОСОБА_6 був у непритомному стані та не рухався. Потім підбігли якісь хлопці, які допомогли відтягнути ОСОБА_6 до паркану. Потім хтось викликав швидку допомогу, яка забрала ОСОБА_6 у лікарню. При цьому він так і не прийшов у свідомість.

Свідок ОСОБА_18 суду першої інстанції пояснив, що 19 листопада 2011 року приблизно о 00 годині 30 хвилин він знаходився разом з ОСОБА_19, о 01 годині зайшли у клуб "Провокатор", де зустріли ОСОБА_6. З ним були його товариші ОСОБА_9 та ще якійсь товариш. Усі хлопці були тверезі, між ними та іншими не було ніякого конфлікту, Вони лише поспілкувались між собою та він пішов до дому.

Відповідно до показань допитаного в судовому засіданні судом першої інстанції свідка ОСОБА_15., 19 листопада 2011 року він разом з товаришем ОСОБА_20, приїхали до нічного клубу «Провокатор», де зустріли знайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_10. Вони танцювали на майданчику та розважалися. Приблизно о 02 годині, коли він разом з ОСОБА_20 вийшли з танцювального майдану у гардеробну, то там побачили ОСОБА_6, який був з незнайомим йому хлопцем, та сказав йому, що в нього виник конфлікт. Через деякий час він з ОСОБА_20. вийшли на вулицю. Коли він та ОСОБА_20 вийшли на вулицю, то побачили, що на відстані до 5 метрів від входу в клуб на землі лежав ОСОБА_6. Він лежав головою до входу на спині. При цьому ОСОБА_6 був в непритомному стані і не рухався. Він з ОСОБА_20 підбігли до ОСОБА_6 та почали його піднімати та нести до паркану в бік вулиці. В цей час до них підбігали різні люди, щоб допомогти привести його у свідомість. Що відбувалось біля них не бачив, так як допомагав працівникам швидкої допомоги покласти ОСОБА_6 в карету швидкої допомоги, який так і не прийшов у свідомість. Хто завдав тілесні ушкодження ОСОБА_6 він не знає.

Показаннями в ході судового слідства суду першої інстанції свідка ОСОБА_21, та оголошеними в судовому засіданні судом першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_22 установлено, що останні працюють охоронцями в НК «Провокатор». 19 листопада 2011 року вони знаходились на робочому місці, в холі. Під час роботи близько 01 години 50 хвилин вони побачили, що з танцювального майданчику вийшов хлопець, як пізніше узнали, його звали ОСОБА_9, який був у стані сильного алкогольного сп'яніння. Через декілька хвилин вони побачили, як в хол забіг інший хлопець та повідомив, що на вулиці виник конфлікт. Вони повідомили про це начальникові охорони та разом вийшли на вулицю, де побачили, що біля входу в «Портал» виникла бійка. Вони підбігли та почали розбороняти хлопців. У бійці брав участь ОСОБА_9 та враховуючи те, що він був у стані сильного алкогольного сп'яніння та намагався продовжити бійку, тому його затримали до приїзду працівників міліції. Потерпілого, якому було завдано тілесні ушкодження, не бачили.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_23, у суді першої інстанції, він працює на посаді начальника охорони в нічному клубі «Провокатор». 19 листопада 2011 року о 01 годині 50 хвилин, від охоронців надійшло повідомлення, що один з відвідувачів клубу знаходиться у стані сильного алкогольного сп'яніння. Тому він вирішив вивести його з клубу та не пускати до приміщення. Пізніше цей хлопець з товаришами вийшли з клубу, а через декілька хвилин до нього підійшов клієнт нічного клубу та розповів, що на вході в клуб виник конфлікт. Він з охоронцями ОСОБА_22 та ОСОБА_21. вибігли на вулицю, де побачили, що біля входу в «Портал» виникла бійка. Він відразу ж викликав наряд ВДСО та з охоронцями почали розбороняти цих хлопців. У бійці брав участь той хлопець, на якого скаржились його працівники, тому вони затримали його до приїзду працівників міліції. Потерпілого, якому було завдано тілесних ушкоджень, він не бачив.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_24, наданих під час судового слідства судом першої інстанції, 19 листопада 2011 року, вона разом з подругою ОСОБА_17 прийшли до нічного клубу «Провокатор». Знаходячись у клубі, зустріли ОСОБА_6 та його товаришів. Близько 02 годині. Вона взяла свій одяг та вийшла на вулицю з клубу. Коли вийшла, то побачила, що біля паркану з боку вул. 50 років Жовтня, напроти входу в клуб лежав ОСОБА_6, який був у непритомному стані та не рухався. При цьому він лежав на спині та опирався об паркан. Біля нього стояли якісь хлопці, ОСОБА_17 та ОСОБА_25. Хлопці полили ОСОБА_6 водою, щоб привести його у свідомість. Потім вона викликала швидку допомогу, бо бачила, що ОСОБА_6 ОСОБА_6 погано та йому необхідна медична допомога. Пізніше приїхала швидка допомога, яка забрала ОСОБА_6 у лікарню. При цьому він так і не прийшов у свідомість.

Показаннями свідка ОСОБА_17., наданими нею в ході судового слідства суду першої інстанції, встановлено - 19 листопада 2011 року по телефону вона домовилася зустрітися з ОСОБА_6 біля супермаркету «Копілка». Приблизно о 23 годині вона з подругою ОСОБА_26 прийшли до нічного клубу «Провокатор». Знаходячись у клубі вона зустріла ОСОБА_6, який був трішки у стані алкогольного сп'яніння. З ОСОБА_6 в клубі були ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10. Вони стали розмовляти, спілкуватися. Приблизно о 2 год. вона попрохала ОСОБА_6, щоб той провів його до виходу з нічного клубу та посадив в яке-небудь таксі. Вони вийшли у хол, де ОСОБА_6 вийшов з холлу до сходів, що він там робив та з ким він був не бачила. Перед цим він сказав їй, щоб вона його чекала. Через 15 хвилин, як ОСОБА_6 пішов вона вирішила війти за ним. Вона почала спускатися по сходам до виходу з клубу. Коли вона вийшла, то побачила, що на асфальті лежав ОСОБА_6, який був у непритомному стані та не рухався. Але обставини бійки або якогось конфлікту її не відомі.

Крім того, вина ОСОБА_1 підтверджується й зібраними по справі письмовими доказами, а саме:

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 20.11.2011 року, під час якого ОСОБА_1 розповів про злочин та показав на місце, де він вчинив злочин (т. 1 а.с.197-198);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 10.01.2012 року, де свідок ОСОБА_11 показав на місце та розповів про вчинений ОСОБА_1 злочин (т. 1 а.с.100-102);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 10.01.2012 року, під час якого ОСОБА_13 показав на місце та розповів про вчинений ОСОБА_1 злочин (т. 1 а.с. 107-109);

- протоколом огляду місця події, під час якого оглянуто місце події - прилегла територія нічного клубу «Провокатор», що розташований по вул. 50 років Жовтня, 2-а в м. Кіровограді, де було виявлено та вилучено три пляшки та проведено фотозйомку(т.1а.с.8-10);

- протоколом виїмки, де з ТОВ «Копілка» на диск було вилучено відео матеріали з вуличної камери спостереження біля входу в нічний клуб «Провокатор» та внутрішньої камери спостереження вестибулю нічного клубу «Провокатор» (т. 1 а.с.151);

- протоколом огляду предмета, під час якого оглянуто ДВД-диск з відеозаписом допиту в якості підозрюваного та відтворенням обстановки та обставин події за участю ОСОБА_1, ДВД-диск з відеозаписом допиту підозрюваного ОСОБА_1, ДВД-диск з відеозаписом допиту свідка ОСОБА_8, ДВД-диск з відеозаписом відеоматеріалів з вуличної камери спостереження біля входу в нічний клуб «Провокатор» та внутрішньої камери спостереження вестибулю нічного клубу «Провокатор» та постановою про визнання вищезазначених 4-х ДВД-дисків речовими доказами (т. 1 а.с. 153,154);

- висновком судово-медичної експертизи №1068 від 13.01.2012 року, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_6 мали місце тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливом в м'які тканини в лобно-тім'яну та потиличну області, з переломом кісток зводу черепа (перелом лобної кістки, розходження стріловидного шву, перелом тім'яної кістки справа), субдуральною гематомою по конвексітальній поверхні головного мозку, субарахноїдальними крововиливами по конвексітальним і базальним поверхням і в червь мозжечка, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Дані тілесні ушкодження виникли при падінні з положення стоячи з додатково придатним прискоренням і ударом потиличною областю об тверду поверхню (т. 1 а.с. 131-139);

- висновком додаткової судово-медичної експертизи №1068 від 18.01.2012 року, згідно з яким тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_6, могли виникнути при обставинах, на які вказують свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 в протоколі відтворення обстановки та обставин події, а тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_6 у вигляді синця лівого ока з переходом на спинку носа, могли виникнути при обставинах, вказаних в протоколі допиту свідка, на які вказує свідок ОСОБА_7 Тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми з крововиливом в м'які тканини з переломом кісток зводу склепіння черепа, субдуральної гематоми, субарахноїдального крововиливу не могли виникнути при обставинах, вказаних в протоколі допиту свідка, на які вказує свідок ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 144-148).

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі досліджених доказів, обґрунтовано визнав винним ОСОБА_1 у вчиненні вбивства, через необережність, та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 119 КК України.

При призначенні ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до положень ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винного, який характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, обставини, які пом'якшують відповідальність, - щире каяття у вчиненому злочині, часткове відшкодування потерпілим шкоди, завданої злочином, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, а тому прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення винного ОСОБА_1 лише за умови його ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання у межах санкції частини статті інкримінованого обвинувачення, котре є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та доцільним у даному випадку.

Доводи апеляцій прокурора та потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з приводу того, що дії засудженого ОСОБА_1 неправильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України, та є правильною кваліфікація дій останнього за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки саме така кваліфікація є підтвердженою доказами матеріалів кримінальної справи, - показаннями свідків, потерпілих, - свого підтвердження не знайшли.

Вказане цілком спростовується сукупністю доказів по кримінальній справі, що їх наведено вище, які досліджено судом першої інстанції та їм надано належної юридичної оцінки.

Зокрема, як установлено обставинами кримінальної справи, ОСОБА_1 нанесено удару ОСОБА_6, в ході конфліктної ситуації, яка виникла між указаними учасниками конфлікту у ході відпочинку 19 листопада 2011 року у нічному клубі «Провокатор». Фактично, за обставинами установленими по справі, у ході стихійно виниклої бійки, на майдані перед входом у вказаний клуб, ОСОБА_1, який мав на меті припинити конфлікт, завдано одного удару ОСОБА_6 в обличчя. Вказаний удар спричинив падіння ОСОБА_6, який унаслідок такого падіння зазнав тих тілесних ушкоджень, що у подальшому стали причиною його смерті у лікарні.

Розвиток подій у такому їх відображенні та послідовності не заперечує, власне, сам засуджений ОСОБА_1, а також і свідки-очевидці по даній кримінальній справі.

Свідком ОСОБА_7. надано показань, відповідно до яких, в ході бійки біля входу до нічного клубу «Провокатор» між ОСОБА_1, ОСОБА_8. та групою хлопців, ОСОБА_1 одному з хлопців завдано одного удару рукою у обличчя, після чого хлопець впав. Бійку припинили охоронці вказаного клубу, а вони поїхали додому.

Аналогічних за змістом показань надано й свідком ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_9, котрі були безпосередніми очевидцями події бійки та учасниками конфліктної ситуації.

Вказаний розвиток подій бійки не спростовується й показаннями інших свідків, - зокрема, ОСОБА_8,ОСОБА_12, ОСОБА_13., а також підтверджується даними протоколів відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_1, матеріалами судово медичної експертизи, за змістом якої виявлені на тілі потерпілого тілесні ушкодження могли бути заподіяні при падінні потерпілого, з положення стоячи з додатково придатним прискоренням і ударом потиличною областю об тверду поверхню.

При цьому, висновки судово медичної експертизи спростовують факт заподіяння тяжких тілесних ушкоджень від нанесення одного удару засудженим ОСОБА_1 в область голови потерпілого.

Також, слід вказати й на наступне.

При кваліфікації дій винної особи за ст. 121 КК України - як умисне тяжке тілесне ушкодження, із суб'єктивної сторони вказаного злочину, є характерним наявність умислу особи до злочинного діяння, що полягає саме у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, та до наслідків такого злочинного діяння. При цьому, для кваліфікації дій особи як умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, необхідним є суб'єктивне ставлення з боку винного до заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження у виді умислу, а до настання смерті потерпілого від такого тілесного ушкодження - у виді необережності.

Проте, основним є те, що винний бажає завдати тяжкі тілесні ушкодження, при цьому, усвідомлює настання похідного наслідку - смерті потерпілого у результаті настання первинного - заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Якщо таке усвідомлення відсутнє, дії винного не можуть бути кваліфіковані як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, і правильною кваліфікацією дій винного у даному випадку є вчинення вбивства через необережність, - за ст. 119 КК України.

Обставини події злочину, що їх наведено вище, як їх установлено показаннями самого винного, свідків по даній кримінальній справі, та іншими доказами по справі, із урахуванням кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, - ОСОБА_1 спричинено один удар рукою в обличчя потерпілого, поведінки ОСОБА_1, а так само і потерпілого ОСОБА_6, що передували події злочину - конфліктна ситуація, котра спровокувала двосторонню бійку між ОСОБА_1 та ОСОБА_6, під час якої винним й завдано удару потерпілому, дають колегії суддів переконливих підстав вважати про відсутність умислу ОСОБА_1 на спричинення потерпілому ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень, тим більше, - вважати, що ОСОБА_1 свідомо допускав настання смерті потерпілого ОСОБА_6 саме внаслідок умисно завданих ним останньому тяжких тілесних ушкоджень.

Разом із тим, вбивство через необережність кваліфікується необережною формою вини, у даному випадку такою формою вини є злочинна недбалість, котра полягає у тому, що ОСОБА_1, завдаючи удару потерпілому ОСОБА_6, не передбачав настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, - падіння від удару потерпілого, отримання ним тілесних ушкоджень, котрі спричинили смерть останнього, хоча винний, повинен був і міг, в силу конкретної ситуації, у якій відбувалось злочинне діяння, віку, життєвого досвіду, передбачити настання наслідків свого діяння.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги й те, що з метою забезпечення однакової судової практики та правильного застосування законодавства по даній категорії кримінальних справ, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров'я особи», судам надано таких роз'яснень.

Зокрема, положеннями п. 26 вказаної Постанови встановлено, у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність і кваліфікувати відповідно за ст. 119 КК України.

Що стосується посилань прокурора у своїй апеляції з приводу того, що правильність кваліфікації дій ОСОБА_1., саме за ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується, серед іншого, показаннями потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4, - вони є необґрунтованими, оскільки останні, що, власне убачається із їх показань, не є свідками очевидцями події злочину, вони не були присутні при розвитку події бійки між ОСОБА_1 та ОСОБА_6, та вже у лікарні дізнались, що їх сина (ОСОБА_6) біля нічного клубу «Провокатор» ударив якийсь хлопець, - тобто, фактичні події, що відбувались біля вказаного нічного клубу, їм не відомі.

Тому показання потерпілих, враховуючи сукупність інших доказів по справі, що їх вже проаналізовано колегією суддів в основі юридичної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 вище, не можуть свідчити про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 119 КК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, по даній кримінальній справі відсутні докази того, що ОСОБА_1, завдаючи потерпілому ОСОБА_6 удару, мав умисел на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень.

Відтак, кваліфікація дій винного за ч. 1 ст. 119 КК України визнається правильною.

Доводи апеляції потерпілих про те, що саме ОСОБА_1 спровоковано бійку з ОСОБА_6, та посилання на те, що нанесення ОСОБА_1 удару неповнолітньому потерпілому підтверджується відеозаписом, зафіксованим камерами відеоспостереження, що ними оснащено нічний клуб, відповідно до змісту запису ОСОБА_1 підбіг до потерпілого ОСОБА_6, наніс останньому удар в область голови, що свідчить про наявність умислу ОСОБА_1 на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, - то вказані доводи спростовуються доказами матеріалів кримінальної справи.

По кримінальній справі достеменно установлено, що 19 листопада 2011 року біля нічного клубу «Провокатор» мав місце двосторонній конфлікт між ОСОБА_1 та ОСОБА_6, в ході котрого як ОСОБА_1, так і ОСОБА_6 висловлювалися на адресу один одного нецензурною лайкою, у подальшому засуджений ОСОБА_1 наніс один удар кулаком в обличчя потерпілому.

Нанесення удару потерпілому ОСОБА_6 по справі не заперечене, власне й самим засудженим ОСОБА_1, що й було зафіксовано, відповідно, камерами відеоспостереження.

Проте, сам по собі відеозапис камер спостереження лише фіксує факт нанесення удару ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_6, що і не є предметом оскарження, однак при цьому не відтворює суб'єктивне ставлення ОСОБА_1 до наслідків своїх дій, тобто, не свідчить про наявність прямого умислу у винного на спричинення потерпілому саме тяжких тілесних ушкоджень.

Посилання потерпілих у своїй апеляції на те, що судом прийнято до уваги одні докази по справі та безпідставно відкинуто інші, дійсності не відповідають, оскільки, як безпосередньо убачається із тексту оскаржуваного судового рішення, - вирок суду є належно мотивованим, судом досліджено усі докази, зібрані по справі, судом надано їм належної юридичної оцінки, прийняте судом за наслідками судового розгляду по справі рішення ґрунтується на нормах процесуального та матеріального права, також будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального закону, зокрема, ст. 334 КПК України, як на те вказують апелянти, колегією суддів під час апеляційної перевірки законності вироку суду не виявлено.

Не є обґрунтованими доводи апеляції потерпілих з приводу безпідставного урахування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання, такої обставини, яка пом'якшує йому покарання як щире каяття.

Відповідно до судової практики, що склалася, щире каяття характерне тим, що засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, визнання вини, готовності підлягати кримінальній відповідальності.

Як свідчать матеріали кримінальної справи, засуджений ОСОБА_1 визнав свою вину у вчиненні злочину, за який його засуджено, у дебатах під час судового розгляду кримінальної справи судом першої інстанції вказував, що не бажав настання смерті потерпілого ОСОБА_6, і не передбачав настання таких наслідків, виказав щирий жаль з приводу тих своїх дій, що стали причиною загибелі потерпілого, вибачився перед батьками потерпілого (т. 3 а.с. 132-133 - протокол судового засідання).

Крім того, ОСОБА_1 частково відшкодовано потерпілим шкоду, завдану злочином.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_1 дійсно, щиро кається у вчиненому, а тому судом першої інстанції обґрунтовано, відповідно до вимог ст. 65 та ст. 66 КК України, при призначенні винному покарання враховано таку обставину, яка пом'якшує покарання останньому, як щире каяття.

Доводи апеляції потерпілих з приводу того, що судом першої інстанції безпідставно, при призначенні ОСОБА_1 покарання, не враховано такої обставини, яка обтяжує йому покарання як вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, - є такими, що спростовуються матеріалами кримінальної справи, а саме - власне вироком суду, із мотивувальної частини котрого безпосередньо убачається, що при призначенні ОСОБА_1 покарання, судом належно враховано вказану обставину, яка обтяжує винному покарання, що й вказано у оскаржуваному вироку (т. 3 а.с. 141 - вирок).

Крім вже наведеного, спростовуючи доводи апелянтів, зокрема, що стосується доводів апеляції прокурора, колегія суддів вважає за необхідне вказати й на таке.

Як убачається зі змісту апеляції прокурора, не погоджуючись із висновками суду першої інстанції, та оскаржуючи доведеність таких висновків у ході судового розгляду кримінальної справи, останній наводить повний текст показань свідків та потерпілих, що їх ними надано під час досудового слідства, згідно з текстом показань, зафіксованих у відповідних протоколах допиту, наявних у матеріалах кримінальної справи, про що свідчать посилання прокурора у своїй апеляції на відповідні аркуші кримінальної справи тому першого - матеріалів досудового розслідування (т. 3 а.с. 153-162 - апеляція прокурора).

Однак, при цьому, судом першої інстанції допитано майже усіх свідків, а також і потерпілих у судовому засіданні у ході судового слідства.

Разом із тим, апелянтом вказані показання, надані зазначеними особами та оцінені судом у ході судового слідства, у апеляції не наводяться, відсутні відповідні посилання, на те, у чому ці показання фактично спростовують ті висновки суду першої інстанції, до яких прийшов суд за наслідками розгляду даної кримінальної справи по суті, у чому оцінка вказаних показань є помилковою, або ж у чому показання свідків та потерпілих, надані ними під час досудового слідства різняться від наданих під час судового слідства, - відповідно що, певним чином, може свідчити про слушність доводів апеляції тієї особи, яка подала її, та про помилковість судового рішення по суті, у тому числі, це й стосується оскаржуваної правильності кваліфікації дій ОСОБА_1, на що посилається державний обвинувач.

Тобто, фактично, державний обвинувач, спростовує висновки суду, обґрунтовані на дослідженні доказів кримінальної справи у ході судового слідства, не наводячи та не аналізуючи таких доказів, відтворюючи лише текст протоколів показань свідків та потерпілих, відповідно до матеріалів досудового слідства. Власних доводів на спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, державним обвинувачем не наводиться (т. 3 а.с. 152-164).

З огляду на викладене, враховуючи, що доводи апеляцій свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінальної справи свого підтвердження не знайшли, колегія суддів не убачає підстав для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просять апелянти, та визнає вказане судове рішення законним і обґрунтованим.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 379 КПК України (у редакції закону 1960 року), п. п. 11,15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, яка брала участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_4., - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 жовтня 2013 року стосовно ОСОБА_1, - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту її проголошення.

Судді: