АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело №2035/9928/2012
Производство №11/ 790/1980/13 Председательствующий по 1 инстанции
Категория: ч.2 ст.190 УК Украины Никулина Л.П.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Именем Украины
10 декабря 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего, судьи - Соколенко В.Г.,
судей - Снигеревой Р.И., Шабельникова С.К.,
с участием прокурора - Подобайло В.И.,
осужденного - ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове уголовное дело по апелляции потерпевшего ОСОБА_3 на приговор Червонозаводского районного суда города Харькова от 7 октября 2013 года в отношении ОСОБА_2,-
У с т а н о в и л а:
Этим приговором
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Люботина Харьковской области, гражданин Украины, с полным общим средним образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, работающий директором ООО «Авто-Лакки», житель АДРЕСА_1, признан не имеющим судимости в силу ст.89 УК Украины, -
осужден по ч.2 ст.190 УК Украины к 3 годам лишения свободы, а на основании ст.75 УК Украины постановлено освободить ОСОБА_2 от отбывания назначенного наказания с испытанием на 2 года.
Постановлено взыскать с осужденного в возмещение материального ущерба в пользу ОСОБА_3 80 тысяч гривен, ОСОБА_4 - 75 тысяч гривен, а также 40 тысяч гривен в возмещение морального вреда.
Согласно приговору ОСОБА_2 признан виновным в мошенничестве, совершенном повторно и которое причинило значительный материальный ущерб потерпевшим при следующих обстоятельствах.
Так, осужденный, являясь директором ООО «Авто-Лакки», с целью завладения чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием в декабре 2010 года поместил на интер-сайтах объявления о продаже автомобилей «Toyota Land Cruiser Prado», не имея их в собственности, как и отсутствовала у него возможность поставить эти транспортные средства из-за рубежа.
10 января 2011 года ОСОБА_2, находясь в ресторане «Семь ветров», расположенном по адресу: Харьковская область, город Изюм, улица Ростовский Шлях, №2, встретился с ОСОБА_3, который выразил желание приобрести автомобиль упомянутой марки. Осужденный, создав у ОСОБА_3 ложное впечатление о себе как о порядочном и честном человеке, получил от него в качестве предоплаты 10 тысяч долларов США, что по курсу НБУ составляло 79 тысяч 590 гривен, хотя не имел намерения продавать это транспортное средство и деньги обратил в свою пользу.
В начале этого же месяца ОСОБА_2, преследуя цель незаконного завладения чужим имуществом, сумел расположить к себе ОСОБА_4, также обратившегося к нему по поводу приобретения автомобиля «Toyota Land Cruiser Prado». Когда же от ОСОБА_4 на расчетный счет ООО «Авто-Лакки», открытый в отделении №165 ПАО «Укрсиббанк» - город Харьков, проспект Гагарина, дом №7, 10 января поступили деньги в сумме 84 тысячи 800 гривен, то осужденный до 4 февраля 2011 года большую часть их присвоил. В частности, 50 тысяч гривен ОСОБА_2 снял со счета, 24 тысячи 800 гривен перевел на личную банковскую карточку, а 10 тысяч гривен, продолжая вводить потерпевшего в заблуждение касательно своей порядочности, ему возвратил.
В апелляции потерпевший ОСОБА_3, ссылаясь на то, что осужденному назначено чрезмерно мягкое наказание, как и применена необоснованно ст.75 УК Украины, поскольку суд не учел тяжесть повторного мошенничества, данные о личности ОСОБА_2, который к тому же отрицал свою вину и не возместил причиненный ущерб, просит приговор отменить, а дело возвратить на новое судебное разбирательство.
Выслушав докладчика, прокурора, который считал приговор незаконным и необоснованным, осужденного, оспаривавшего апелляционную жалобу, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей находит ее подлежащей частичному удовлетворению.
Согласно ст.ст.323, 327 УПК Украины приговор должен быть законным и обоснованным, надлежащим образом мотивирован. Суд обязан обеспечить соответствие приговора требованиям процессуального и материального закона, а выводов, изложенных в нем, - фактам, имевшим место в действительности и установленным совокупностью доказательств, добытых по делу, непосредственно исследованных и проверенных в ходе судебного следствия.
Между тем суд, постановивший приговор в отношении ОСОБА_2, не учел должным образом упомянутые положения закона.
Так, при рассмотрении дела допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, включая нарушение права обвиняемого на защиту.
В частности, на л.д.53 (т.2) имеется письменное ходатайство потерпевшего ОСОБА_4 об отводе судьи Никулиной Л.П., которое по существу не рассматривалось, однако после явки этого потерпевшего в судебное заседание - 27 сентября 2013 года судья не выяснила, поддерживает ли он это ходатайство.
Содержание протокола судебного заседания свидетельствует о том, что участникам процесса, включая подсудимого и потерпевших, не было разъяснено предусмотренное ч.4 ст.87 УК Украины право требовать осуществления полного фиксирования судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства.
В силу ст.334 УПК Украины в мотивировочной части обвинительного приговора должно быть четко сформулировано обвинение, которое признано доказанным, с обязательным указанием места, времени, способа совершения преступления и его последствий, формы вины и мотивов преступления.
Между тем суд обвинение в отношении ОСОБА_2 изложил неконкретно и неоднозначно. Нет ясности, относится ли повторность к обоим эпизодам мошенничества или только к событию с участием потерпевшего ОСОБА_4 Нечетко указан способ завладения осужденным чужим имуществом: путем обмана и злоупотребления доверием. Допущенные недостатки при изложении обвинения повлекли за собой нарушение права подсудимого на защиту, ибо в силу ст.43 УПК Украины он вправе знать, в чем конкретно обвиняется, чтобы иметь возможность защищаться предусмотренными законом средствами от предъявленного обвинения.
Суд обосновал свои выводы о доказанности вины ОСОБА_2 в совершении преступления рядом доказательств, которые не подвергались проверке в судебном заседании, не исследовались им непосредственно. Это касается не только документов (т.1, л.д.248, 250), но относится и к показаниям свидетелей, ни один из которых не был допрошен в ходе судебного следствия.
Таким образом, суд, нарушив принцип состязательности сторон, не предоставил подсудимому достаточно возможностей оспорить показания свидетелей обвинения, задать им вопросы, что противоречит решению Европейского суда по правам человека по делу «Жогло против Украины» (2008 год) и свидетельствует о нарушении п.1 и подпункта «d» п.3 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Дополнительно к этому остались неисследованными обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела, как усматривается и несоответствие части выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Суд не проверил с достаточной полнотой данные о личности ОСОБА_2, не имеет ли он судимости по приговору Киевского районного суда города Харькова от 30 июня 2004 года, согласно которого был осужден к лишению свободы за тяжкое преступление - ч.3 ст.190 УК Украины, а отбывал наказание до 28 июля 2005 года (т.1, л.д.278-282).
Как усматривается из мотивировочной части приговора от 7 октября 2013 года, суд, сославшись на отсутствие обстоятельств, смягчающих наказание, одновременно указал как отягчающее наказание обстоятельство наличие у ОСОБА_2 на иждивении двоих детей, что не соответствует ч.3 ст.67 УК Украины и разъяснениям п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №7 от 24 октября 2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания», поскольку признание в качестве отягчающих наказание обстоятельств, не предусмотренных ч.1 ст.67 УК Украины, недопустимо.
Вопреки требованиям ст.ст.328, 334 УПК Украины и без учета п.п.9, 14 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №3 от 31 марта 1989 года «О практике применения судами Украины законодательства о возмещении материального вреда, причиненного преступлением, и взыскания необоснованно нажитого имущества», суд, удовлетворяя гражданские иски потерпевших, не привел мотивы принятых решений и доказательства в их обоснование, расчеты сумм, подлежащих взысканию, а также материальный закон, на основании которого разрешены иски.
Оставив без внимания положения ч.2 ст.334 УПК Украины, суд не мотивировал и освобождение ОСОБА_2 от отбывания назначенного наказания с испытанием.
Поэтому приговор в нарушение ст.323 УПК Украины не является законным и обоснованным, подлежит отмене, а дело - согласно ч.2 ст.374 УПК Украины возвращению на новое судебное разбирательство, при котором необходимо принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, соблюсти требования норм УПК Украины и права обвиняемого, в том числе право на защиту, и, оценив надлежащим образом доказательства, постановить законное судебное решение.
Что касается доводов потерпевшего о назначении осужденному чрезмерно мягкого наказания и необоснованном применении ст.75 УК, то, если при новом судебном разбирательстве будет установлена виновность ОСОБА_2 в совершении преступления в объеме обвинения, при обстоятельствах, квалификации и данных о его личности, указанных в приговоре, освобождение от отбывания назначенного наказания следует считать неправильным применением уголовного закона.
Руководствуясь ст.ст.362, 366, 368, 369, 370, 377, 379 УПК Украины (1960 года), п.15 раздела XI Переходных положений УПК Украины, коллегия судей,-
П о с т а н о в и л а:
Апелляцию потерпевшего ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Червонозаводского районного суда города Харькова от 7 октября 2013 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а дело возвратить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.
Судьи:
_______________ _______________ _______________
Соколенко В.Г. Шабельников С.К. Снигерева Р.И.