Справа № 369/3005/13-к Головуючий у І інстанції Хрипун С.В.
Провадження № 11/780/938/13 Доповідач у 2 інстанції Рудніченко
Категорія 24 04.12.2013
УХВАЛА
Іменем України
04 грудня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді Рудніченко О.М.,
суддів Зіміної В.Б. Левчука О.Д.,
за участю:
прокурора - Стаховської Н.О.,
захисника - ОСОБА_1,
виправданого - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 11 вересня 2013 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працює директором ТОВ «Газпрофі», проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого;
виправдано за пред'явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 212; ч. 1 ст. 366 КК України; цивільний позов ДПІ у Києво - Святошинському районі Київської області залишено без розгляду
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, працюючи директором ТОВ «Газпрофі» шляхом заниження об'єкту оподаткування, в період березень, квітень 2009 року умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток, які входять в систему оподаткування, введені у встановленому законом порядку, що спричинило фактичне ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 3 239 580,00 грн.
Так, ОСОБА_2, будучи, відповідно примітки 1 до ст. 364 КК України, службовою особою ТОВ «Газпрофі», та обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, шляхом документального створення видимості отримання агентських послуг від ТОВ «Виробничий центр П.С.В. Інвест Україна» в період березня, квітня 2009 року та від ТОВ «Касеусмастер» в період березня 2009 року в порушення ч. 1, ч.2 ст. 215, ч.2 ст.228, ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України (у редакції Закону України від 16.01.2003 №435-IV зі змінами та доповненнями), п. 5.1., пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3, ст. 5 Закону України від 28.12.1994 № 334/94 «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), умисно ухилився від сплати податку на прибуток в сумі 1 799 766,66 грн. Крім того в порушення ч. 1, ч. 2 ст. 215, ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України (у редакції Закону України від 16.01.2003 №435-IV зі змінами та доповненнями), пп. 7.2.3, 7.2.4, п. 7.2, пп. 7.4.1 п. 7.4, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1439 813,34 грн., що підтверджується актом документальної перевірки ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області № 372/23-2/35001191 від 05.04.2011 та висновком судово-економічної експертизи Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 52/12 від 10.05.2012.
Відповідно до пп. 2.1.1 п. 2.1 ст. 2 Закону України від 28.12.1994 №334/94 «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) - платниками податку на прибуток з числа резидентів є - суб'єкти господарської діяльності, бюджетні, громадські та інші підприємства, установи та організації, які здійснюють діяльність, спрямовану на отримання прибутку як на території України, так і за її межами. Відповідно до п. 3.1 ст. З вказаного Закону об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону та суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.
Відповідно до пп. а п. 2.1 ст. 2 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями) - платникам податку на додану вартість є - будь-яка особа, яка здійснює або планує здійснювати господарську діяльність та реєструється за своїм добровільним рішенням як платник цього податку. Відповідно до пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 вказаного Закону об'єктом оподаткування податком на додану вартість є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце поставки яких знаходиться на митній території України.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 11 вересня 2013 року - скасувати, та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічністю судового слідства.
Заслухавши доповідача, прокурора, який свою апеляцію підтримав, підтвердив її доводи і просив її задовольнити, пояснення виправданого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляцій прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України (1960), мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Як вбачається зі змісту вироку, зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до ст. 367 КПК України (1960), підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.
Висновки суду про те, що досудовим та судовим слідством не було здобуто доказів наявності в діях ОСОБА_2 об'єктивної та суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки не доведено, що інформація зазначена у декларації з податку на прибуток ТОВ «Газпрофі» за І квартал та І півріччя 2009 року, податкових деклараціях з податку на додану вартість ТОВ «Газпрофі» за березень-квітень 2009 року є неправдива; об'єктивної та суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки не доведено наявність у ОСОБА_2 умислу на ухилення від сплати податків та факт фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів у особливо великих розмірах, тому ОСОБА_2 підлягає виправданню у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 212 КК України - є передчасними.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції прийняв до уваги та визнав як правдиві та такі, що відповідають фактичним обставинам справи, лише показання підсудного та свідка захисту ОСОБА_3, при цьому суд належним чином не мотивував свій висновок про те, що інші докази по даній справі надані стороною обвинувачення не можуть бути прийняті судом, як доказ вини підсудного.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про те, що суд належним чином не мотивував свій висновок про визнання неналежним доказом по даній справі висновок судово-економічної експертизи №52/12 від 10.О5.2012, згідно якого обґрунтованість порушень ТОВ «Газпрофі» встановлених у висновках акту №372/23-2/35001191 від 05.04.2011, щодо завищення податкового кредиту та несплати податку на додану вартість, підтверджується наявними матеріалами в межах 1439813,34 грн., за умови недійсності господарських операцій з ТОВ «Виробничий Центр П.С.В. «Інвест Україна», ТОВ «Касеусмастер», за звітний період березень-квітень 2009 року.
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про те, що суд не мотивував належним чином свій висновок про визнання неналежним доказом по справі акту ДПІ у Києво - Святошинському районі № 372/23-2/35001191 від 05.04.2011 «Про результати планової виїзної документальної перевірки ТОВ «Газпрофі» (код ЄДРПОУ 35001191) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2007 року по 30.09.2010 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2007 року по 30.09.2010 року, яким ТОВ «Газпрофі» нараховані податки на загальну суму 3 239 580,00 грн. по взаємовідносинах ТОВ «Газпрофі» з ТОВ «Виробничий центр «П.С.В. Інвест Україна» та ТОВ «Касеусмастер», а також податкові повідомлення-рішення форми «Р» №0000612300 від 20.04.2011 та форми «Р» №0000622300 від 20.04.2011 згідно яких встановлено несплату ТОВ «Газпрофі» до бюджету податки відповідно до акту перевірки № 372/23-2/35001191 від 05.04.2011.
Колегія вважає, що суд першої інстанції належним чином не оцінив висновок судово-почеркознавчої експертизи № 241 від 22.03.2012, яким встановлено, що підписи від імені директора ТОВ «Виробничий центр П.С.В. Інвест- Україна» ОСОБА_5 в копіях агентських договорів, копії податкової накладної № 148 від 25.03.2009, копії податкової накладної № 151 від 26.03.2009, виданих від імені ТОВ «Виробничий центр П.С.В. Інвест Україна», виконано не ОСОБА_5, а іншою особою; а також висновок судово-почеркознавчої експертизи №242 від 22.03.2012, згідно якого підписи від імені директора ТОВ «Касеусмастер» ОСОБА_6 в копіях агентських договорів, копії податкової накладної № 251 від 24.03.2009, копії податкової накладної № 255 від 25.03.2009 року, виданих від імені ТОВ «Касеусмастер», виконано не ОСОБА_6 та помилково прийшов до висновку, що вказані висновки не можуть бути доказом недійсності або нікчемності вказаних договорів.
Висновок суду першої інстанції про те, що документи про рух коштів по розрахункових рахунках ТОВ «Виробничий центр П.С.В. Інвест Україна», ТОВ «Касеусмастер» підтверджують, що ОСОБА_2, як директор ТОВ «Газпрофі» добросовісно виконав свої зобов'язання по агентських договорах, укладених ТОВ «Газпрофі» з ТОВ «Виробничий центр П.С.В. Інвест Україна» та ТОВ «Касеусмастер», перерахувавши кошти згідно зазначених договорів, також свідчать про те, що інформація зазначена у первинних бухгалтерських документах та податковій звітності стосовно цих операцій є правдивою, на думку колегії є передчасний.
Оскільки судом першої інстанції належним чином не перевірено, на якій підставі перераховувались кошти з розрахункових рахунків ТОВ «Газпрофі» на рахунки ТОВ «Виробничий центр П.С.В. Інвест Україна» та ТОВ «Касеусмастер» та які фактичні послуги надавались даними підприємствами ТОВ «Газпрофі».
Крім того, суд першої інстанції не надав оцінку доказам, якими орган досудового слідства підтверджував вину ОСОБА_2 у скоєні інкримінованих злочинів, а саме:
показам ОСОБА_7, який вказував, що не має ніякого відношення до діяльності та створення ТОВ «Верум-Тех-Агро» - підприємства, на яке в подальшому перераховувалися грошові кошти, отримані ТОВ «Виробничий Центр П.С.В. «Інвест Україна» від ТОВ «Газпрофі»;
висновком судово-техніко-криміналістичної експертизи № 243 від 22.03.2012, відповідно до якого відтиски печаток від імені ТОВ «Виробничий Центр П.С.В. «Інвест Україна» та ТОВ «Касеусмастер» виконані печатками, вилученими під час проведення обшуку 19.01.2010 та виділеними старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА у Житомирській області Ковальчуком Є.О. відповідно до постанови про виділення матеріалів з кримінальної справи № 079008/10 для додаткової перевірки від 14.03.2011, що свідчить про те, що вказані печатки не мають відношення до легальної діяльності вказаних підприємств та взагалі не відоме їх походження;
документами, вилученими в органах державної влади (ДПІ, ПФУ, статистика, соціальне страхування, нещасні випадки на виробництві та інш.), з яких встановлено, що ТОВ «Виробничий Центр П.С.В. «Інвест Україна», ТОВ «Касеусмастер» та ТОВ «Верум-Тех-Агро» до вказаних фондів обов'язкової звітності не подавали, а отже легальної діяльності ніколи не вели;
виписками про рух коштів по банківським рахунках ТОВ «Виробничий Центр П.С.В. «Інвест Україна», ТОВ «Касеусмастер», ТОВ «Верум-Тех-Агро» з яких встановлено, що вказані кошти були проконвертовані з безготівкової форми у готівкову, а не використані відповідно до умов договорів про надання агентських послуг, укладених між ТОВ «Газпрофі» та ТОВ «Виробничий Центр П.С.В. «Інвест Україна» і ТОВ «Касеусмастер».
Таким чином вирок суду не можна вважати законним та обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам закону.
Вище вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, що відповідно зі статтею 367 КПК України (1960) тягне за собою необхідність скасування постановленого вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.
Апеляція прокурора підлягає задоволенню, оскільки доводи, на які він посилається в апеляції, мають бути перевірені під час нового розгляду справи.
Таким чином, під час нового судового розгляду справи необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, перевірити доводи на які звертає увагу прокурор в апеляції, і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України (1960), колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.
Вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 11 вересня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншому складі суду.
С У Д Д І: