АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/1590/13 Категорія: ч.3 ст.289, ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України

Головуючий в суді I інстанції суддя Погребняк Т.Ю.

Доповідач в суді II інстанції суддя Сербін В.В.

У Х В А Л А

И М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ

Апеляційного суду Дніпропетровської області

в складі головуючого- судді Сербіна В.В.

суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.,

при секретарі- Галюлько Т.О.

за участю прокурора- Голоти С.В.

захисника- адвоката ОСОБА_1

засудженого- ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника- адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 серпня 2013 року відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с.Парафіївка Ічнянського району Чернігівської області, раніше судимого:

- 17 лютого 2006 року Заводським районним судом міста Дніпродзержинська за ст.185 ч.1 КК України до штрафу 510 гривень;

- 11 липня 2008 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ст.185 ч. 2 КК України, ст.186 ч.2 КК України, ст.128 КК України, ст.70 ч.1 КК України до 4 роки позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України остаточно до відбування 4 років позбавлення волі, зі штрафом у розмірі 510 гривень за вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 17 лютого 2006 року виконувати самостійно;

- 12 червня 2009 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ст.391 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк 8 місяців за вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 11 липня 2008 року, до відбування призначено 1 рік 8 місяців позбавлення волі, штраф 510 гривень за вироком від 17 лютого 2006 року виконувати самостійно,-

засудженого до покарання за ч.2 ст.189 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, ч.2 ст.146 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, ч.3 ст.289 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі, ч.4 ст.296 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Комунального закладу «Дніпродзержинська міська лікарня швидкої медичної допомоги» витрати на лікування потерпілого ОСОБА_3 в сумі 446 гривні 04 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати по справі, які складаються з витрат з оплати проведення судових експертиз в сумі 3588 гривні 72 копійок на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС Країна в Дніпропетровській області.

Вирішена доля речових доказів.

Даним вироком ОСОБА_2 засуджений за те, що він, будучи раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності, судимості в установленому порядку не зняті і не погашені, знову скоїв злочини, за таких обставин. Повторно, приблизно о 5 годині 50 хвилин, 29 червня 2012 року, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що потерпілий ОСОБА_4 займається проведенням будівельних робіт, маючи умисел примусити потерпілого до виконання таких робіт безоплатно, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, на невстановленому слідством автомобілі джип, під керуванням невстановленої слідством особи, прибули до БК ім.Горького, розташованого по вул.Бєсєдова у м.Дніпродзержинську, де зустріли ОСОБА_4 Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи узгоджено, відповідно до раніше розподілених між собою ролей, згідно яких, невстановлена ??слідством особа відкрила багажне відділення автомобіля джип, а ОСОБА_2, підійшовши до потерпілого, завдав йому кілька ударів в область голови, після чого, демонструючи наявний у нього пістолет «ПСМ-Р» НОМЕР_3 калібру 9 мм Р.А., який згідно висновку судово-балістичної експертизи є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю і тим самим здійснюючи на потерпілого психологічний вплив з метою запевнити в можливості застосування до нього фізичного насильства і придушити волю до опору, посадив потерпілого в багажне відділення вказаного автомобіля. Утримуючи ОСОБА_4 проти його волі в багажному відділенні автомобіля, який потерпілий не міг покинути, хоча і бажав цього, ОСОБА_2 і невстановлена ??слідством особа, вивезли ОСОБА_4 на берег річки Дніпро в район вул.Морозова у м.Дніпродзержинську. Перебуваючи на березі річки Дніпро, в період з 06 години 15 хвилин до 07 години, ОСОБА_2 і невстановлена ??слідством особа, висловивши потерпілому вимоги безоплатно здійснити для ОСОБА_2 роботи по будівництву станції техобслуговування (СТО) в лівобережній частині м.Дніпродзержинська, піддали потерпілого ОСОБА_4 побиттю, завдаючи удари руками і ногами по голові, тулубу і кінцівкам потерпілого, тим самим прагнучи забезпечити вигідну для себе поведінку потерпілого, запевнити його в тому, що до нього буде і далі застосовуватися фізичне насильство у разі не виконання їх вимог. Крім того, ОСОБА_2 продовжував демонструвати потерпілому пістолет «ПСМ-Р» НОМЕР_3 калібру 9 мм Р.А., тим самим чинили на ОСОБА_4 додатковий психологічний вплив, а також наніс декілька ударів держаком лопати по тулубу потерпілого. У результаті злочинних дій ОСОБА_2 і невстановленої слідством особи, потерпілому ОСОБА_4, згідно висновку судово-медичної експертизи № 604-Е від 23.07.2012 року були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синців і саден на обличчі, тулубі, крововиливи в слизову лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2 і невстановлена ??слідством особа змусили ОСОБА_4 сісти в багажне відділення автомобіля джипу, і незаконно, проти волі потерпілого, утримуючи його там, перевезли до перетину вул.Бесєдова та вул.Республіканської в м.Дніпродзержинську в район БК ім.Горького та магазину «Буревісник».

Повторно, перебуваючи біля перетину вул.Республіканської та вул.Бесєдова у м.Дніпродзержинську, ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, маючи умисел на незаконне заволодіння автомобілем «Шкода Октавія», державний номер НОМЕР_1, яким ОСОБА_4 мав право розпоряджатися на підставі довіреності від імені ОСОБА_5, в період з 07 години 20 хвилин до 08 години, 29 червня 2012 року, зажадав від потерпілого передати йому ключ від вищевказаного автомобіля, пояснивши, що даний автомобіль буде гарантією виконання потерпілим раніше пред'явлених йому вимог з будівництва СТО. Отримавши від потерпілого ОСОБА_4 категоричну відмову виконати пред'явлені вимоги, ОСОБА_2 дістав наявний при ньому складаний ніж і, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, став демонструвати ОСОБА_4 даний ніж, тим самим прагнучи придушити волю потерпілого до опору. Реально сприйнявши висловлену на його адресу загрозу застосування насильства, побоюючись за свої життя і здоров'я, ОСОБА_4 був змушений передати підсудному ключ від замка запалювання автомобіля «Шкода Октавія», після чого ОСОБА_2, давши вказівку невстановленій слідством особі утримувати потерпілого в багажному відділенні автомобіля джип, попрямував до автомобіля «Шкода Октавія», державний номер НОМЕР_1, відкривши замок на водійських дверей проник у вказаний автомобіль. Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_2 за допомогою ключа завів двигун, автомобіля «Шкода Октавія» і став пересуватися на ньому по дорогах м.Дніпродзержинська та м.Дніпропетровська. В цей же час, невстановлена ??слідством особа, виконуючи відведену йому роль, і діючи відповідно до вказівок, отриманими від ОСОБА_2, продовжуючи утримувати ОСОБА_4 в багажному відділенні автомобіля джип, який ОСОБА_4 не міг покинути, хоча і хотів цього, до 09 години 29 червня 2012 року, проти волі потерпілого, перевозив його по території м.Дніпродзержинська, після чого перевіз у м.Новомосковськ, де з 10 годин 30 хвилин до 17 години продовжував утримувати потерпілого в одному з нежитлових домів, розташованому на території м.Новомосковська, в невстановленому слідством місці, яке ОСОБА_4 не міг покинути, хоча і бажав цього. Таким чином, в період з 05 години 50 хвилин до 07 годин 20 хвилин 29 червня 2012 року ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленою особою, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, застосовуючи до потерпілого насильство і погрожуючи застосуванням насильства в майбутньому, вимагали від ОСОБА_4 вчинення дій майнового характеру. Прагнучи забезпечити вигідну для себе поведінку потерпілого, а так само запобігти можливість негайного звернення потерпілого за допомогою, ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, застосовуючи зброю, що виразилося в демонстрації потерпілому пістолета «ПСМ-Р» НОМЕР_3 калібру 9 мм. Р.А., з метою психологічного впливу, в період з 05 години 50 хвилин до 17 години 29 червня 2012 року незаконно позбавили потерпілого ОСОБА_4 свободи, утримуючи його проти волі в багажному відділенні невстановленого автомобіля джип і перевозячи по території м.Дніпродзержинська, а потім утримуючи в нежитловому будинку в м.Новомосковську, не даючи можливості потерпілому покинути зазначені місця протягом тривалого часу, хоча він і бажав цього. Крім того, в період з 07 годин 20 хвилин до 08 годин ОСОБА_2 діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, погрожуючи потерпілому ОСОБА_4 застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, незаконно, проти волі потерпілого ОСОБА_4, заволодів автомобілем «Шкода Октавія», державний номер НОМЕР_1, яким ОСОБА_4 мав право розпоряджатися і керувати згідно з довіреністю, виданою від імені ОСОБА_5

Крім того, 29 червня 2012 року, приблизно о 06 годин 30 хвилин ОСОБА_2, перебуваючи на березі річки Дніпро в районі вул.Морозова в м.Дніпродзержинську, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи протиставити себе існуючим нормам і правилам поведінки в суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, використовуючи наявний при ньому пістолет «ПСМ-Р» НОМЕР_3 калібру 9 мм Р.А, який, згідно висновку судово-балістичної експертизи №44/07-167 від 20 липня 2012 року є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю, з хуліганських спонукань кілька разів вистрілив у потерпілого ОСОБА_3 У результаті злочинних дій ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_3, згідно висновку судово-медичної експертизи № 816-Е від 21 серпня 2012 року були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді ран, синця та садна на тулуб праворуч, правому стегні і статевому члені, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я, як викликали розлад здоров'я більше 6, але менше 21 дня. Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, при невстановлених слідством обставинах, без передбаченого законом дозволу, придбав пістолет «ПСМ-Р» НОМЕР_3 калібру 9 мм Р.А., який надалі зберігав, носив при собі. 30 червня 2012 року, о 16 годин 45 хвилин по вул.Набережна Заводська у м.Дніпропетровську працівниками ІДПС РДПС м.Дніпропетровська був затриманий ОСОБА_2, який пересувався на автомобілі «Шкода Октавія», державний номер НОМЕР_1. Після транспортування вказаного автомобіля і доставки ОСОБА_2 до Ленінського РВ Днепропетровского МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, в період з 19 години до 20 години 15 хвилин, 30 червня 2012 року, працівниками міліції був проведений огляд автомобіля «Шкода Октавія», державний номер НОМЕР_1, в ході якого, під переднім лівим (водійським) сидінням автомобіля було виявлено та вилучено пістолет «ПСМ-Р» серії НОМЕР_3 калібру 9 мм Р.А., який, згідно висновку судово-балістичної експертизи №44/07-167 від 20 липня 2012 року є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю- гладкоствольним пістолетом, призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (ПНД- 9П, Терен-ЗФ, Терен- ЗП), конструкція якого дозволяє здійснювати постріли способом роздільного заряджання з використанням шумових патронів калібру 9 мм Р.А., а в якості снаряду- картечі діаметром до 6 мм., при цьому забезпечується достатня вражаюча дія вистріляних нуль, придатний для виробництва пострілу, який ОСОБА_2 умисно, без передбаченого законом дозволу придбав, зберігав і носив при собі.

В апеляції /а.с.58-59 т.3/ прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати, постановити свій вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.189 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.146 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.289 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна, за ч.4 ст.296 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього, особисто засудженому належного майна. Обґрунтовує це тим, що суд недостатньо врахував ступень тяжкості скоєних злочинів, наявність обтяжуючої обставини- рецидив злочину, а також відношення ОСОБА_2 до скоєного, оскільки в ході судового засідання підсудний всіляко заперечував свою причетність до скоєного, таким чином, намагаючись уникнути відповідальності.

В апеляції /а.с.54-55 т.3/ захисник- адвокат ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_2, поросить вирок суду скасувати та направити справу на додаткове розслідування, змінивши міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Вказує, що при розгляді справи не були допитані ряд свідків, а саме ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, а їх покази були оголошені в судовому засіданні, не дивлячись на заперечення сторони захисту. Не було задоволено клопотання захисту про огляд речового доказу- пістолету та про проведення дактилоскопічної експертизи, оскільки обвинувачений ОСОБА_2, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні заперечував факт належності йому вказаного пістолета, який був вилучений з автомобіля, що належить потерпілому ОСОБА_4 , і вказує на те, що ОСОБА_2 не має ніякого відношення до пістолета. Також було відмовлено в клопотанні про виклик і допит експерта для пояснення розходження щодо калібру пістолету, оскільки в одному випадку має місце 9 калібр, іншому випадку 10 калібр. Звертає увагу суду на те, що епізод по ст.189 ч.4 КК України не знаходить свого підтвердження, оскільки основним об'єктом вимагання є право власності, а предметом є майно так і право на майно, а також інші дії майнового характеру. В даному випадку, ОСОБА_4 не мав у власності майна, тобто, відсутній склад злочину і можливо має місце ознаки ст.355 КК України- примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань. Щодо ст.289 ч.3 КК України, захист вважає, що не здобуто жодного доказу в цій частині, як і в частині вини за ст.146 КК України у відношенні ОСОБА_2, оскільки останній відкрито користувався автомобілем, не чинив ніякого опору співробітникам ДАІ, тому у ОСОБА_2 був відсутній умисел на заволодіння транспортним засобом.

В апеляції /а.с.75-78 т.3/ засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та направити справу на додаткове розслідування, змінивши йому міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Вказує, що відмовився від дачі показань, оскільки не вбачає провини в скоєнні злочинів. По епізоду відносно ОСОБА_4 вказує, що суд проігнорував всі покази свідків, з яких вбачається, що в машину силою потерпілого не заштовхував, в останнього було достатньо часу та можливості втекти. Ніхто не позбавляв ОСОБА_4 свободи та ніхто не утримав проти його волі. Що стосується епізоду з заволодінням автомобіля, то ОСОБА_4 сам віддав йому ключі на декілька днів, тому використовував автомобіль за згодою хазяїна. Звертає увагу суду на те, що в судовому засіданні було відмовлено в задоволенні клопотання про огляд і впізнання свідками пістолету та проведенні дактилоскопічної експертизи, не були допитані свідки ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8. Не суперечить що допустив хуліганські дії відносно ОСОБА_4, вказує, що останній спровокував конфлікт, щоб не виконувати зобов'язання по демонтажу аеродрому в Одеській області.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка приймала участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції та підтримала апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прохала апеляції засудженого та його захисника залишити без задоволення, захисника- адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали свої апеляційні вимоги, прохали вимоги сторони обвинувачення залишити без задоволення, частково дослідивши докази по справі, вивчивши доводи апеляцій та матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляції сторін підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.21 КПК України (тут та далі в редакції КПК України 1960 року) підозрюваному, обвинуваченому, підсудному забезпечується право на захист. Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані надати обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення.

Як витікає з положень ст.132 КПК України в постанові про притягнення в якості обвинуваченого повинно бути зазначено в тому числі злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа.

Згідно з вимогами ст.275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

Вимоги вказаних статей кримінально-процесуального закону як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції були порушені.

Так, не дивлячись на той факт, що органом досудового слідства обвинуваченому ОСОБА_2 фактично не було пред'явлене обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КПК України, що витікає з резолютивної частини постанови про притягнення ОСОБА_2 у якості обвинуваченого від 23 серпня 2012 року /а.с.34 т.2/, суд у своєму вироку /а.с.31-48 т.3/ визнав винним ОСОБА_2 у скоєнні вказаного злочину, порушивши тим самим право засудженого на захист, передбачене ст.21 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Крім того, як витікає з положень ст.257 КПК України, суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі, в тому числі допити та свідків, оглянути речові докази.

Також, відповідно до вимог ст.313 КПК України, речові докази повинні бути оглянуті судом і пред'явлені учасникам судового розгляду, а коли це необхідно,- свідкам і експертам.

Згідно з положеннями ст.323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.

Не дивлячись на вимоги вказаних вище статей кримінально-процесуального закону, а також на неодноразові клопотання сторони захисту про допит у якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9, ОСОБА_12, огляд у судовому засіданні речових доказів, призначення у справі дактилоскопічної експертизи /а.с.22, 25, 29 т.3/, суд, відмовляючи в задоволенні вказаних клопотань, залишив недослідженими обставини, з'ясування яких мало суттєве значення для правильного вирішення справи, допустивши тим самим неповноту проведеного судового слідства.

В порушення вимог ст.334 КПК України, не дивлячись на наявність суперечностей між свідченнями свідків ОСОБА_13 /а.с.141-143 т.1, а.с.20-21 т.3/, ОСОБА_14 /а.с.144-146 т.1/, ОСОБА_15 /а.с.154-155 т.1, а.с.15 т.3/, ОСОБА_16 /а.с.156-157 т.1, а.с.15 т./, ОСОБА_12 /а.с.37-38 т.1/, ОСОБА_17 /а.с.147-148 т.1/, ОСОБА_18 /а.с.147-148 т.1/, даних протоколу огляду автомобіля «Шкода Октавія» від 30 червня 2012 року /а.с.71-74 т.1/, стосовно виявлення та вилучення знаряддя злочину- ножа, суд поклав у основу обвинувального вироку всі наведені вище докази, при цьому не проаналізувавши свідчення свідка ОСОБА_13, відповідно яких свідок вказував спершу, що вказане вище знаряддя злочину ОСОБА_2 видав працівникам ДАІ одразу після зупинки транспортного засобу, протокол з цього приводу не складався і свідок потім повернув його ОСОБА_2, який уже не мав доступу до вилученого автомобілю, що підтвердив як сам засуджений в частині добровільної передачі ним ножа, так і свідок ОСОБА_14 В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що виданий ОСОБА_2 ніж він передав комусь із оперативних працівників міліції уже на території РВ УМВС. Однак вказані свідчення не були детально перевірені судом, свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні не допитувався, як не допитувалися в судовому засіданні і свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18, відповідно свідчень яких на досудовому слідстві ніж було вилучено саме з автомобіля «Шкода», який знаходився на території РВ УМВС, а також свідок ОСОБА_12

Тобто у основу вироку суд поклав суперечливі докази, допустивши тим самим невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого та правильність застосування кримінального закону.

Що стосується інших доводів засудженого та його захисника, викладених ними в апеляції стосовно підстав для скасування вироку, то вони, на думку колегії, хоча й мали місце, однак не є такими, які окремо від наведених вище тягнуть за собою скасування вироку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що як орган досудового слідства, так і суд першої інстанції при розслідуванні кримінальної справи, її розгляді та винесенні вироку допустили такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити обґрунтований та справедливий вирок, в тому числі й суду апеляційної інстанції, тому апеляції прокурора, захисника- адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню, а вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 серпня 2013 року стосовно ОСОБА_2, на підставі вимог ст.368 КПК України-ст.370 КПК України- скасуванню з направленням, з урахуванням наявності у прокурора можливості для зміни обвинувачення, передбаченої ст.277 КПК України,- на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі, в процесі якого суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону виправити недоліки, вказані в даній ухвалі, детально перевірити доводи, наведені стороною захисту та засудженим в апеляціях, допитавши по справі всіх свідків обвинувачення, дослідивши в судовому засіданні речові докази по справі, постановити по справі законне та обґрунтоване рішення.

Виходячи з вимог ст.374 ч.3 КПК України, відповідно якої скасовуючи вирок апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту в частині доведеності вини ОСОБА_2 слід перевірити при новому розгляді справи і в разі постановлення обвинувального вироку призначити засудженому покарання з дотриманням вимог ст.65 КК України.

Не підлягає задоволенню й апеляція сторони захисту та засудженого в частині повернення вказаної кримінальної справи для провадження додаткового розслідування, оскільки, відповідно до вимог ст.281 КПК України, справа може бути повернута для проведення додаткового розслідування лише у випадках, коли неповнота та неправильність проведеного досудового та судового слідства не можуть бути усунені в судовому засіданні, але названими сторонами не вказані процесуальні дії, які не можливо провести при новому судовому розгляді вказаної справи.

Що стосується запобіжного заходу, обраного засудженому ОСОБА_2 органом досудового слідства у виді тримання під вартою, то з огляду на те, що останній є особою, яка раніше була засуджена, обвинувачується органом досудового слідства у скоєнні ряду, в тому числі, тяжких та особливо тяжкого злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років, що вказує на такі ризики, як продовження засудженим злочинної діяльності, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни, внаслідок чого запобіжний захід ОСОБА_2 слід залишити у виді тримання під вартою на строк до 10 січня 2014 року.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, ст.366 КПК України, ст.368 КПК України-ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, ч.2 ст.379 КПК України та п.11, п.15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 серпня 2013 року стосовно ОСОБА_2 Васильовича- скасувати, направивши кримінальну справу на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.

Запобіжний захід стосовно підсудного ОСОБА_2 залишити- тримання під вартою на строк до 10 січня 2014 року.

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника- адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_2- задовольнити частково.

Головуючий суддя: В.В.Сербін

судді:

О.П.Піскун

В.О.Семопядний