№ справа:1/123/55/13Головуючий суду першої інстанції:Шильнова Наталя Іванівна

№ провадження:11/190/1001/13Доповідач суду апеляційної інстанції:

_________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"10" грудня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Трясуна Ю.Р.

Суддів -Єлгазіної Л.П., Крючкова І.І.,

за участю прокора при секретарі виправданогоІванцова Є.А. Кравець А.В. Делець А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Сімферополя АР Крим Іванцова Є.А. на вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 14 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сімферополя, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого торговим представником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

виправдано за ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні вказаних злочинів.

Судові витрати, за проведення судових досліджень та експертиз в сумі 4678 гривень 80 копійок, віднесені на рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні наступного злочину.

ОСОБА_8, займаючи посаду старшого викладача кафедри спеціальної фізичної та вогневої підготовки Кримського юридичного інституту Одеського державного університету внутрішніх справ, маючи звання капітана міліції, достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за розповсюдження порнографічних предметів, діючи у порушення Закону України «Про міліцію» про необхідність виконання обов'язків працівника міліції по виявленню, попередженню, розкриттю злочинів та Присяги працівника органів внутрішніх справ, ігноруючи моральні засади суспільства, перебуваючи на своєму робочому місці - кабінеті кафедри фізичної та спеціальної підготовки Кримського юридичного інституту Одеського державного університету внутрішніх справ, діючи умисно, з метою поширення графічних і відео зображень порнографічного характеру, використовуючи службовий персональний комп'ютер, що має доступ у всесвітню мережу «Інтернет», у 2010 році створив в соціальній Інтернет мережі на веб-сайті www.vkontakte.ru сторінку під ім'ям «ОСОБА_8», отримавши індивідуальний номер, на який в період з 2010 року по вересень 2011 року з метою поширення розміщував відеозаписи (відеопродукцію) порнографічного характеру, які були доступні для вільного перегляду усім учасникам соціальної Інтернет - сеті на веб-сайті www.vkontakte.ru при вході на цю сторінку.

Доступ до зазначених відеозаписів отримали ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Крім того , ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що займаючи посаду старшого викладача кафедри спеціальної фізичної та вогневої підготовки Кримського юридичного інституту Одеського державного університету внутрішніх справ, маючи звання капітана міліції, достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за розповсюдження порнографічних предметів, діючи у порушення Закону України «Про міліцію» про необхідність виконання обов'язків працівника міліції по виявленню, попередженню, розкриттю злочинів та Присяги працівника органів внутрішніх справ, ігноруючи моральні засади суспільства, перебуваючи на своєму робочому місці - кабінеті кафедри фізичної та спеціальної підготовки Кримського юридичного інституту Одеського державного університету внутрішніх справ, діючи умисно, з злочинною метою поширення графічних і відео зображень порнографічного характеру, використовуючи службовий персональний комп'ютер, що має доступ у всесвітню мережу «Інтернет», у 2010 році створив в соціальній Інтернет мережі на веб-сайті www.vkontakte.ru сторінку під ім'ям «ОСОБА_8», на місці для розміщення ідентифікуючої фотографії розмістив фото порнографічного характеру, яке стало загальнодоступним для перегляду усіма учасниками соціальної Інтернет мережі на веб-сайті www.vkontakte.ru при пошуку учасників з ім'ям і прізвищем «ОСОБА_8» та при вході на його сторінку.

Вироком Київського районного суду АР Крим від 14 жовтня 2013 року ОСОБА_8 за пред'явленим обвинуваченням було виправдано, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчинені злочинів передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301 КК України, оскільки пред'явлене йому обвинувачення у вчинені зазначених злочинів, свого підтвердження у судовому засіданні не знайшло.

Суд першої інстанції мотивував недоведеність вини ОСОБА_8 тим, що наведені органом досудового слідства докази вчинення ним інкримінованих злочинів лише підтверджують показання самого підсудного про створення ним сторінки в соціальній мережі «В контакте» - «ОСОБА_8», на якій були відеозаписи і зображення порнографічного характеру, однак ці докази не свідчать саме про наявність вільного доступу на вказану сторінку.

Суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку також зазначив, що обставини при яких ОСОБА_9 зміг увійти на сторінку в веб-сайті, яка належить ОСОБА_8, органом досудового слідства не перевірялись, однак підсудний вказує на те, що створена ним сторінка була захищена функцією «Приватність», та її перегляд іншим особам був заборонений.

Крім того, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 посилається на те, що при проведені додаткового розслідування не були перевірені доводи підсудного, що доступ до його сторінки був захищений функцією «Приватність», не встановлено, чи мали працівники міліції вільний доступ на сторінку ОСОБА_8 при проведені ними слідчих дій, не визначено осіб, яким підсудний розповсюджував матеріали порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі прокурор, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 70 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Свої доводи апелянт мотивував тим, що висновок суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах є не правильним, оскільки вирок суду ґрунтується виключно на показаннях самого ОСОБА_8

Також, прокурор вказує на те, що свідчення ОСОБА_8, дані ним на стадії досудового слідства та при розгляді кримінальної справи у суді, різняться між собою, оскільки ОСОБА_8 неодноразово їх змінював з метою уникнути відповідальності за скоєні ним злочини.

На думку апелянта, вина ОСОБА_8 повністю підтверджена доказами по справі, показаннями свідків та матеріалами кримінальної справи, яким суд першої інстанції не надав належної оцінки.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, виправданий ОСОБА_8 просив вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований, а апеляцію державного обвинувача - без задоволення

Заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, вислухавши прокурора, який підтримав свою апеляцію, просив скасувати вирок та ухвалити новий , яким засудити ОСОБА_8 до двох років обмеження волі, засудженого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення доводів апеляції прокурора, після чого вислухавши останнє слово засудженого, , колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Згідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зі змісту п.п. 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.06.1990р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справі постановлення вироку», вбачається, що суд при вирішенні справи і постановленні вироку повинен проаналізувати всі фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення і дати їм остаточну оцінку, що ґрунтується на повному, всебічному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ост. 399 КПК України (1960 року) вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Так, підставою для скасування Апеляційним судом АР Крим від 24.04.2012 року вироку Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 21 лютого 2012 року та направлення справи на додаткове судове розслідування стало те, що суд першої інстанції не перевірив доводів ОСОБА_8 щодо захисту його сторінки функцією « Приватність « та не встановив факту розповсюдження порнографічної продукції.

При повторному розгляді справи, суд першої інстанції, не погодившись з кваліфікацією органами досудового слідства дій ОСОБА_8 . за ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301 КК України КК України, виправдав ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні вказаних злочинів, посилаючись на те, що при проведені додаткового розслідування не були перевірені доводи підсудного, що доступ до його сторінки був захищений функцією «Приватність», не встановлено, чи мали працівники міліції вільний доступ на сторінку ОСОБА_8 при проведені ними слідчих дій, не визначено осіб, яким підсудний розповсюджував матеріали порнографічного характеру.

Проте колегія суддів з такими висновками погодитись не може виходячи з наступного.

Відповідно до роз,ясень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у пункті 21 ч.1 зазначено, що судам слід мати на увазі, що відповідно до частини 4 ст.327 КПК України в ред. 1960 року виправдувальний вирок постановлюється за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину , коли факт суспільно - небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції послався лише на свідчення засудженого про відсутність умислу, не давши належну оцінку всій сукупності доказів по справі.

Всупереч наведеному, суд першої інстанції не навів доказів, що виправданим було вчинено факт суспільно - небезпечного діяння .

Згідно ст.315-1 КПК України в ред..1960 року , - з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, суд мотивованою ухвалою, а суддя - постановою вправі доручити органу, який провадив розслідування, виконати певні слідчі дії .

Всупереч вимогам кримінально - процесуального закону України судом першої інстанції при постановленні вироку від 14 жовтня 2013 року не було взято до уваги вимоги ухвали Апеляційного суду АР Крим від 24.04.2012 року , оскільки орган досудового розслідування не встановив, чи була захищена сторінка обвинуваченого функцією « Приватність « , який був логін і пароль у ОСОБА_8, не встановлено групу друзів, які могли входити на його сторінку без паролю, не витребувано від адміністрації соціальної Інтернет мережі веб-сайта www.vkontakte.ru трафік веб - сайту , орган досудового розслідування не встановив, з якого терміналу 09.09.2011року о 20 годині 17 хвилин в соціальній Інтернет мережі на веб-сайті www.vkontakte.ru на сторінкі під ім'ям «ОСОБА_8», індивідуальний номер 17186115, було встановлено фото порнографічного характеру.

Згідно ст..365 ч.1 КПК України, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом у межах апеляції.

З урахуванням наведеного, апеляція старшого прокурора прокуратури м. Сімферополя АР Крим Іванцова Є.А підлягає частковому задоволенню.

У відповідності до ст..367 371 КПК України у зв,язку з неправильним застосуванням кримінального закону вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 14 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне скасувати. Суду при новому розгляді справи необхідно усунути порушення закону перевірити доводи ОСОБА_8 та виконати наведене в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Справа підлягає поверненню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суддів.

При новому розгляді справи суд повинен прийняти до уваги всі зазначені в даній ухвалі недоліки та винести законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.362, 365-367 КПК України, колегія суддів, -

У Х ВА Л И Л А:

Апеляцію прокурора прокуратури м. Сімферополя АР Крим Іванцова Є.А. задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 14 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

С У Д Д І:

Трясун Ю.Р. Єлгазіна Л.П. Крючков І.І.