ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 

 "15" червня 2006 р.                                                           Справа № 7/35-06

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Шкляр Л.Т.

суддів:                                                                        Гулової А.Г.

                                                                                   Іоннікової І.А.

при секретарі                                                            Павловській Л.П. ,

за участю представників сторін:

від позивача:     Варченко Н.А., представник за дорученням № 3 від 16.01.2006року

від відповідача: Докука В.В., директор, Швидкий І.В., представник за дорученням від 26.09.2005р., Ночвін А.Б., представник за дорученням від 14.06.2006р., Гребенюк Р.В., прокурор відділу представництва інтересів громадян та держави в судах Житомирської області, посвідчення № 57 від 15.08.2000р.       

 

розглянувши апеляційну скаргу ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", м.Хмельницький

на рішення господарського суду Вінницької області

від "24" лютого 2006 р.  у справі № 7/35-06 (Мінєєва Н.В)

за позовом ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", м.Хмельницький  

до Державного Вінницького проектно - конструкторського технологічногоінституту, м.Вінниця

про розірвання договору та відшкодування збитків  

ВСТАНОВИВ:

  Не погоджуючись із рішенням господарського суду Вінницької області про відмову у позові про розірвання договору № 10135 від 17.07.1996 року, стягнення перерахованих відповідачу коштів в розмірі 102800 грн. та відшкодування збитків за поставку неякісного обладнання  в сумі 73887 грн., позивач у справі звернувся  з апеляційною скаргою, у якій просить апеляційний господарський суд скасувати оскаржене рішення, як таке, що суперечить нормам  матеріального права та не відповідає  фактичним обставинам справи.

В обґрунтування  доводів апеляційної скарги, позивач наводить наступне:

- відповідно до укладеного між сторонами договору від 17.07.1996 року на виготовлення поточно-механізованої лінії виробництва цукерок типу "Курочка-Ряба", останню  отримано  07.04.2000 року, змонтовано -10.04.2000року, запуск розпочато - 10.04.2000року, однак лінію так і не було  здано в експлуатацію, та внаслідок суттєвих недоліків в її конструкції, що проявлялися під час випробувань,  так і не вдалося досягти подальшої безперебійної експлуатації лінії.  Оскільки відповідачем не було  ліквідовано   виявлені при випробуваннях недоліки,  наведене дає підстави стверджувати про невиконання  відповідачем    умов договору;

- оскільки договір № 10/35 від 17.07.1996 року за правовим змістом є договором  підряду, то застосуванню підлягають ст.ст. 344 та 347 ЦК УРСР. Зокрема, згідно статті 347 ЦК УРСР, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник вправі призначити підрядчикові відповідний строк для усунення недоліків, а при невиконанні підрядчиком цієї вимоги у визначений строк - відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків. У матеріалах  справи є достатньо доказів, які свідчать про встановлення додаткових строків для ліквідації недоліків, які відповідачем так і не усунуто впродовж трьох років. У зв'язку з чим і виникло право відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків. Однак господарським судом необґрунтовано  мотиви незастосування статті 347 ЦК УРСР,  на підставі якої і було заявлено позовні вимоги;

- окрім цього, відповідача було повідомлено листом  № 158/05 від 27.03.2003 року про демонтаж лінії, на який отримано відповідь за № 15-022 від 03.04.2003 року, що спростовує висновок суду про неповідомлення відповідача про демонтаж лінії;

- висновки суду про відсутність доказів про використання в процесі проведення експлуатаційних випробувань передбаченої технічною документацією сировини, зокрема шоколадної  глазурі, спростовуються  матеріалами справи. Однак доказом того, що лінія не могла працювати на шоколадній глазурі, яка відповідала усім вимогам,  є лист відповідача від 06.02.2003 та надані для підписання протокол попередніх випробувань від 31.01.2003 року та протокол технічної наради від 31.01.03р.;

- згідно календарного плану, який є додатком до договору № 10135, передбачено п'ять етапів по створенню даної лінії. П'ятий етап передбачає проведення приймальних випробувань та здачу лінії Замовнику. Саме цей етап і не був виконаний Замовником. Оскільки не тільки 5-й, а й 4-й  етапи не були належним чином виконані, то по них і не були оформлені акти виконаних робіт;

- не було складено протоколу експлуатаційних випробувань та акту, як того вимагає  п.6.3.7 "Програми і методики випробувань", оскільки лінія так і не пройшла випробування, однак не тому, що позивачем не було забезпечено процес проведення експлуатаційних випробувань необхідною  сировиною (шоколадною глазур'ю), а внаслідок прохань відповідача  щодо перенесення таких випробувань.  Якщо вважати, що шоколадна глазур, яка надавалась для випробувань не відповідала встановленим державним стандартам, то відповідач повинен був скласти відповідний акт, яким оформити даний факт;

- неправомірним вважаємо також висновок господарського суду щодо участі прокурора у процесі. Відповідач, інтереси якого представляє прокурор, є державним підприємством, тобто не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування.

Відзив на апеляційну скаргу подано як відповідачем, так і прокуратурою Вінницької області.

Так у відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає  апеляційну скаргу безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню, оскільки:

- для застосування  статей 161,344 та 347 ЦК УРСР (в редакції 1963р.) у матеріалах справи немає доказів щодо допущення відповідачем будь-яких істотних відступів від договору № 10135 від 17.07.1996 року або погодженого сторонами технічного завдання чи істотного виробничого дефекту виготовленої  потокової лінії;

- матеріали справи, а також подані сторонами докази свідчать про відповідність виготовленої продукції умовам договору та вимогам Технічного завдання (Акт № 1 від 04.08.199р.);

- позивач на власний розсуд демонтував встановлену у нього  виробничу лінію; відповідач не надавав погодження на демонтаж лінії; рішення позивача демонтувати лінію прийнято не на підставі експертного висновку про наявність технічних недоліків у виготовленій продукції, що свідчить про ухилення від проведення такого дослідження, незважаючи на пряме розпорядження керівника позивача у п.6 наказу по ЗАТ "Кондфіл" № 258 від 13.06.2002р.; демонтаж ліній призвів до знищення технологічної лінії та втрати можливості експертного дослідження технологічної лінії;

- проблеми в користуванні виготовленою технологічною лінією є наслідком використання позивачем невідповідних за рецептурою та якісними характеристиками кондитерських мас,  як того вимагає  ч.5 п.3.2.1 Програми та методики випробувань Ш24-ШРЛ.ПМ;

- захист законних прав та майнових інтересів єдиного в регіоні державного наукового закладу, що спеціалізується на наукових дослідженнях у проектуванні об'єктів сфери АПК цілком відповідає інтересам держави, тому участь прокурора у цьому процесу є законною та обґрунтованою.        

У відзиві на апеляційну скаргу, який подано прокуратурою Вінницької області вказано на те, що  викладені у ній доводи   є безпідставними та необґрунтованими, оскільки:  

- нормою статті 29 ГПК України встановлено, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом  інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. Про свою участь у вже порушеній справі прокурор повідомляє  господарський суд письмово, а в судовому засіданні - також і усно. Захист законних прав та майнових інтересів відповідача, як наукового закладу, що спеціалізується на наукових дослідженнях у проектуванні об'єктів  сфери АПК відповідає інтересам держави;

- позивачем не доведено, що відповідач при виконанні робіт  допустив будь-які  істотні відступи від договору № 10135 або погодженого сторонами технічного завдання, у зв'язку з чим безпідставним є посилання на ст.ст.161, 344 та 347 ЦК УРСР, як на підставу для скасування судового рішення. Тоді як відповідність виготовленої продукції умовам договору та вимогам Технічного завдання встановлено сторонами  у акті № 1 від 04.08.99 року;

- лінія не працює з вини позивача, який на власний розсуд здійснив її демонтаж. Окрім цього, у листі № 158/05 від 27.03.2003 року відсутня будь-яка інформація про демонтаж лінії силами позивача; згоди на демонтаж відповідач не надавав, та й, власне, демонтаж відбувся раніше, аніж про це дізнався відповідач. Наведене унеможливило проведення демонтажу лінії за участю спеціалістів відповідача та проведення експертного дослідження технологічної лінії. Зокрема, позивач ухилився від проведення експертного дослідження якісних та технічних показників змонтованої технологічної лінії, незважаючи  на наказ по ЗАТ "ХКФ "Кондфіл" № 258 від 13.06.2002 року, пункт 6;

- проблеми у користуванні виготовленою продукцією (технологічною лінією) є прямим наслідком  того, що позивач намагався неналежним  чином використовувати технологічну лінію, а також не забезпечив належну підготовку та роботу допоміжних пристроїв, які до складу самої технологічної лінії не входять і відповідачеві не замовлялися;

- не забезпечив позивач і необхідні якісні та рецептурні характеристики кондитерських мас, що й призводило до випадків неповного випадіння готових цукерок.

У судовому засіданні представник позивача підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення на їх підтвердження. Просить оскаржене рішення скасувати та  прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представники відповідача надали пояснення по суті заявлених заперечень на  апеляційну  скаргу.

Свою позицію з приводу апеляційної скарги та суті спору також висловлено прокурором.  

Дослідивши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду, викладені у рішенні, на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено апеляційним господарським судом між сторонами у справі був укладений Договір № 10135 від 17.07.1996 року (далі -Договір) на створення науково-технічної продукції, згідно п.1.1 якого відповідач зобов'язався  створити потоково-механізовану лінію виробництва цукерок типу "Курочка Ряба" (а.с.9-10 Т.І). Зміст та строки виконання робіт (етапів)  по створенню лінії визначаються відповідно до календарного плану. Відповідно і строк дії договору визначається календарним  планом (п.6.1 Договору).  Згідно п.2.2 Договору оплата здійснюється  поетапно  з авансовим платежем 30 відсотків від вартості кожного етапу. Договірну ціну науково-технічної продукції сторони визначили у 8800000000 крб.

Відповідно до календарного плану (додаток №  1 до договору № 10135  від 17.07.1996 року)   визначено основні етапи виконання робіт по створенню потоково-механізованої лінії та строки їх виконання, і зокрема:

- І етап - проектування конструкторської документації з метою модернізації лінії виробництва цукерок типу "Курочка Ряба" - здійснюється з серпня по грудень 1996 року;

- ІІ етап - виготовлення лінії - здійснюється з січня по травень 1997 року;

- ІІІ етап - проведення заводських випробувань - здійснюється з травня по червень 1997 року;

- ІV етап -   шеф-монтаж і наладка лінії на місці експлуатації - здійснюється з червня по липень 1997 року;

- V етап - проведення приймальних випробувань і здача лінії Замовнику -здійснюється  з липня по серпень 1997 року (а.с. 11 Т.І).

По завершенню робіт, як обумовили  сторони у п.3.1 Договору, Виконавець надає акт здачі- приймання науково-технічної продукції з додатком до нього комплекту технічної та іншої документації, передбаченої умовами договору. Приймання і оцінка науково-технічної продукції здійснюється відповідно до вимог конструкторської документації, яка, відповідно до календарного плану, є першим етапом виконання робіт по створенню потоково-механізованої лінії (п.1.4 Договору). Відповідно, якщо Замовником впродовж 10 днів з дня отримання актів та інших документів будуть виявлені недоліки по вині Виконавця, сторони обумовили зафіксувати їх або двостороннім актом, або зауваженнями експертизи (п.3.2 Договору).

Так, першим  етапом створення  потоково-механізованої лінії сторони визначили корегування конструкторської документації, при цьому, ані в Договорі, ані в календарному плані не обумовили  її склад. У матеріалах справи є Технічне завдання   Ш 24-ШЛР.Т3 (далі - Технічне завдання), затверджене та погоджене сторонами (а.с.56 Т.І), у п.3 якого зазначено, що метою його розробки є створення лінії виробництва шоколадно - кремових цукерок на основі узагальнення досвіду експлуатації взірців, що експлуатуються  на Львівській та Луганській кондитерській фабриках (а.с. 57 Т.І). Окрім того, у Технічному завданні також йдеться про такі документи, як технічний проект, Програма і методика випробувань (далі - Програма). В свою чергу, у п.3.1.2 Програми зазначено, що організація - розробник (відповідач у справі) забезпечує комплект конструкторської документації у складі: технічного завдання, програми і методики випробувань, комплекту робочих креслень (а.с. 78 Т.І). А взагалі комплектність  всієї конструкторської документації має відповідати ГОСТ 2.102-68 (п.5.9 Технічного завдання).

Таким чином, апеляційний господарський суд, з метою з'ясування  дійсних правовідносин сторін, враховує зміст цих документів, як невід'ємних частин Договору      № 10135 від 17.07.1996 року.  

Відповідно до статті 161 ЦК УРСР ( в редакції 1963 року) зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до договору.    

Дослідженням  матеріалів справи встановлено, що питання неналежного виконання договірних відносин виникло між сторонами ще наприкінці 1996 року, про що свідчить лист інституту № 15-10 від 01.10.1996 року. Зокрема у листі  йдеться про не здійснення фабрикою авансового платежу у розмірі 30% від вартості першого етапу як це передбачено п.2.2 Договору, що зумовлює порушення строків його виконання (а.с.113 Т.1).  Подібна ситуація щодо невиконання фабрикою обов'язків з оплати робіт по Договору мала місце і в 1997 році. Зі змісту листів інституту  № 15-25 від 20.03.1997 (а.с. 114 Т.1), № 15-26 від 31.03.1997р. (а.с. 115 Т.1), № 15-27 від 03.04.1997 року (а.с. 13 Т.1) та листа № 26Д/9-10135 від 14.07.1997 року ( а.с. 14 Т.1) вбачається, що інститутом було виконано перший етап робіт ще у березні 1997 року, тоді як фабрикою станом на 14.07.1997 року не було  оплачено залишок по І етапу  у розмірі 3000 грн. та аванс по 2 етапу. Все це затримувало початок виконання робіт по ІІ етапу - виготовлення лінії. Факт порушення договірних зобов'язань з оплати виконаних робіт в той період фабрикою не спростовано.     

Наступні документи, які знаходяться у матеріалах справи свідчать про правовідносини   сторін у 1998 році. Зокрема,  ними було укладено додаткову угоду № 1 від 24.12.1998 року, якою внесено зміни до договору № 10135 від 17.07.1996 року в частині розміру загальної вартості робіт - 102400 грн., а також порядку проведення розрахунків: оплата проводиться авансовим платежем 30% від вартості кожного етапу ( у т.ч. ПДВ); по 2 етапу - на протязі 10 днів після підписання даної додаткової угоди з Замовником (з урахуванням раніше сплачених сум); по наступним етапам аванс перераховується на протязі  10 днів після виконання попереднього етапу. Кінцевий розрахунок по кожного етапу - на протязі 10 днів після підписання Замовником акту здачі - приймання етапу (а.с.15 Т.І).

Відповідно до цієї додаткової угоди сторони уклали календарний план, яким обумовили нові строки виконання робіт по кожному етапу, а саме: І етап (коректування конструкторської документації з метою модернізації лінії виробництва цукерок  типу "Курочка Ряба" ) здійснюється з 08.1996 року по 05.1997року; ІІ етап (виготовлення лінії)  - на протязі 4-х місяців після виконання п.2.2. Договору; ІІІ етап (проведення заводських випробувань) - на протязі 1 міс. після виконання етапу ІІ і п.2.2., п.4.3. Договору; ІV етап (шеф - монтаж і наладка лінії на місці експлуатації)  - на протязі 2 міс. після виконання етапу ІІІ  і п.2.2., п.4.3. Договору; V етап (проведення приймальних випробувань та здача лінії Замовнику)  - на протязі 1 міс. після виконання етапу ІV  і п.2.2, п. 4.3 Договору (а.с. 16 Т.І).

Таким чином, як робить висновок апеляційний господарський суд, виконання відповідачем усіх етапів, окрім  першого,  залежало,  в першу чергу, від виконання позивачем обов'язків щодо їх оплати, про які йдеться у п.2.2 та 4.3 Договору. У зв'язку з цим, у календарному плані відсутні конкретні строки виконання відповідачем ІІ - V етапів по створенню лінії, як це було визначено у календарному плані до основного Договору № 10135.

Разом з тим, у матеріалах справи є протокол технічної наради, затверджений  23.12.1998 року відповідачем, а 24.12.1998 року - позивачем, який визнаний  ними невід'ємною частиною основного  Договору. Так, згідно цього  протоколу  сторони визначились із строками оплати за ІІ етап робіт (виготовлення лінії)  та, власне, строком його виконання. Зокрема, ІІ етап робіт (виготовлення лінії) інститут мав виконати  до 15.05.1999 року, а кінцевий  розрахунок за нього фабрика мала здійснити  до 30.03.1999 року (на звороті а.с.16 Т.І).

Як встановлено апеляційним господарським судом, правовідносини сторін у 1999 році були оформлені додатковою угодою № 2 від 01.03.1999 року, якою сторони внесли зміни до основного  Договору в частині  розміру загальної вартості робіт - 142456 грн. Порядок проведення розрахунків обумовили у відповідності до п.п 2.2 і 4.3 основного Договору та протоколу технічної наради від  23.12.1998 року, про який йшлося  вище (а.с. 17 Т.І).

До цієї додаткової угоди сторони знову погодили календарний план, яким втретє змінили строки виконання етапів робіт по створенню лінії, за винятком строку виконання І етапу, який залишився відповідним тому, що був визначений сторонами у календарному плані до до додаткової угоди № 1 до основного Договору. Щодо строків виконання ІІ-V етапів робіт, то сторони їх обумовили таким чином: ІІ етап  (виготовлення лінії) - жовтень 1997 - 15 червня 1999 року; ІІІ етап ( проведення заводських випробувань) - на протязі 1 міс. після виконання етапу ІІ, п.4.3 і п.2.2 по етапу 3; ІV етап (шеф - монтаж і наладка лінії на місці експлуатації) - по графіку фабрики після виконання етапу ІІІ, п.4.3 і п.2.2 по етапу ІV; V етап (проведення приймальних випробувань та здача лінії Замовнику) - на протязі 1 міс. після виконання етапу  ІV, п.4.3 і п.2.2 по етапу V (а.с. 18 Т.І).

Додаткова угода № 2 від 01.03.1999 року була підписана сторонами з протоколом розбіжностей в частині визначення кошторисної вартості робіт та виконання п.п.2,3 графи  4 і п.п. 2.4 графи 5 календарного плану.

Апеляційний господарський суд звертає увагу саме на зміст тих розбіжностей, які пов'язані із строками закінчення виконання робіт по ІІ  та ІІІ етапах, про які йдеться у графі 4 календарного плану. Так, відповідно до редакції відповідача строк виконання ІІ етапу робіт (виготовлення лінії) закінчувався 15 червня 1999 року, так само, як зазначено у календарному плані. Тоді як, позивач строк виконання цього етапу вважав закінченим 5 червня 1999 року. Так чи інакше, але  строк виконання ІІ етапу став відмінним від того,  який був погоджений ними у протоколі  технічної наради від 23.12.1998 року, на який є посилання у додатковій угоді № 2 до основного Договору.

Щодо розбіжностей по строкам виконання ІІІ етапу (проведення заводських випробувань), то відповідач підтримував редакцію календарного плану, а позивач наполягав на виконанні цього етапу у строк до 15 червня 1999 року. У матеріалах справи відсутній протокол  погодження цих розбіжностей чи будь-який інший документ такого змісту, тому не можна вважати, що сторони дійшли іншої  згоди щодо строків виконання робіт по ІІ та ІІІ етапах,  аніж це передбачено у календарному плані до додаткової угоди № 2 (а.с. 18 Т.І). Щодо строків  виконання ІV та  V етапів робіт, визначених календарним планом до додаткової угоди № 2,   то сторони будь - яких зауважень до них не заявили.

Підсумовуючи  викладене, апеляційний господарський суд вважає безпідставним посилання позивача на те, що  строк здачі лінії (V етап робіт, яким завершується процес створення лінії) орієнтовно був 15.08.1999 року (а.с.2 Т.І), оскільки ним не враховано умови календарного плану до додаткової угоди № 2, відповідно до якого строки виконання  ІV та  V етапів  роботи на пряму залежали від виконання  фабрикою свого обов'язку по здійсненню за них оплати.

Як вже встановлено апеляційним господарським судом, строк виконання І етапу - травень 1997 р., ІІ етапу - 15 червня 1999 р., ІІІ етапу - на протязі 1 міс. після виконання етапу ІІ, п.4.3 і п.2.2 по етапу 3. Тоді як для виконання залишаються ще ІV та  V етапи робіт, особливості виконання яких також обумовлено сторонами у календарному плані до додаткової угоди № 2.  Позивачем не доведено, що відповідач зобов'язаний був їх виконати до 15 серпня 1999 року. В свою чергу, Акт № 1 від 04.08.1999 року (далі - Акт № 1), яким оформлено І-ІІІ етапи робіт, підтверджує виконання їх відповідачем без порушення строків, встановлених календарним планом до додаткової угоди № 2 (а с. 87 Т.ІV).

Окрім того, оформлення Акту № 1 - це вимога  п.п. 6.1.1 п.6.1 Програми щодо оформлення результатів заводських випробувань (а.с. 87 Т.І). До цього принагідно вказати, що Акт № 1 є актом  приймання виконання робіт також по І та ІІ етапах, про що свідчить його зміст і чого, власне, сторони не заперечували як у суді першої інстанції, так і в апеляційному господарському суді. Зокрема, у акті вказано, що комісії поданий повний комплект технічної документації ( І етап), а подана лінія відповідає технічному завданню та конструкторській документації (ІІетап ).

Зі змісту Акту №1 встановлено, що для виконання ІІІ етапу робіт (проведення заводських випробувань) відповідачем була призначена комісія у складі спеціалістів інституту та фабрики, що відповідає вимогам п. п. 4.1.1 та  4.1.2  п.4. 1 Програми (а.с.80 Т.1). Заводські випробування лінії проводились на території інституту (підприємстві-виробнику), як це передбачено п.2.2 Програми (а.с. 76 Т.1).  Згідно п.п. 4.1.3 заводські випробування лінії проводились на холостому ходу (а.с.  80 Т.1). Позитивні  результати приймального контролю заводських приймально - здавальних випробувань (п.2.3 Програми) стали  підставою для відвантаження  лінії фабриці ( підприємству - замовнику), про що і зазначено в Акті № 1. Зокрема зазначено, що лінія пройшла попередні (заводські) випробування, у зв'язку з чим  комісія рекомендує передати її замовнику Хмельницькій кондитерській фабриці для монтажу  (ІV етап) і проведення другого етапу випробувань - експлуатаційного ( V етап) (а.с. 87 Т.ІV).

Підсумовуючи викладене за результатами правової оцінки Акту № 1, апеляційний господарський суд вважає, що виконання ІІІ етапу робіт по виготовленню лінії здійснено  відповідно до затвердженої сторонами Програми, а тому критично сприймає зміст листа позивача № 1191/05 від 06.11.2001 року (а.с. 28 Т.1), у якому йдеться про те, що при попередніх (заводських)  випробуваннях за участю спеціалістів ЗАТ ХКФ "Кондфіл" на виробничих площах Вінницького ПКТІ було проведено візуальний контроль роботи вузлів, механізмів, агрегатів на працездатність в загальному та їх взаємодію, а не контроль виконання ними конкретних функцій згідно технічних вимог, оскільки Програмою передбачено проведення механічних випробувань на холостому ходу і без застосування продукту, в даному випадку - шоколадної глазурі.

Відповідно до календарного плану до додаткової угоди № 2 виконання   ІV етапу робіт ( шеф -монтаж і  наладка лінії на місці експлуатації) мало відбутися по графіку фабрики після виконання етапу 3, п.4.3 і п.2.2 по етапу 4 (а.с. 18 Т.1). Тобто, встановити точну календарну дату початку виконання робіт по  ІV етапу  неможливо. У судовому порядку позивач не довів, що відповідачем виконання    ІV етапу розпочато з порушенням строку, встановленого  календарним планом.   

Тоді як свідчать матеріали справи, сторонами оформлено Акт № 2 від 02.03.2000 року (далі - Акті № 2) про прийняття ІІ та ІІІ етапів робіт, у якому, на відміну від Акту № 1, зазначено договірну ціну по цих етапах. Будь-яка інформація щодо якісних показників виконаної роботи по цих двох етапах чи щодо строків їх виконання  - відсутня (а.с. 46 Т.2).

Відпуск лінії із території інституту (підприємства-виробника) відбувся  06.04.2000 року, що підтверджується накладною № 8, отримання  фабрикою (підприємством-замовником) - 07.04.2000 року (а.с. 29 Т.1). Змонтована лінія була 10.04.2000 року (а.с. 47 Т.2). Враховуючи наведене, суд вважає, що позивачем не доведено факт порушення відповідачем початку виконання робіт по   ІV етапу. Так само не доведено, що етап  ІV виконувався поза межами строку, встановленого календарним планом до додаткової угоди № 2.

Складовими елементами  ІV етапу є шеф - монтаж  та наладка лінії на місці експлуатації, тобто безпосередньо на фабриці. Позивач не заперечував   того, що шеф - монтаж лінії відбувся, тоді як мав претензії до наладки лінії.

Відповідно до п.п. 3.2.2 Програми інститут, як підприємство-виробник, забезпечував шеф-монтаж, наладку лінії, надання матеріалів, комплектуючих і запасних виробів для виконання налагоджувальних робіт, пов'язаних з доробкою окремих збірних одиниць чи деталей, технічне обслуговування лінії під час випробувань. Окрім того, відповідно до п.5.6 Технічного завдання інститут мав право проводити корегування конструкторської документації за результатами  виготовлення та випробувань.

В свою чергу, відповідно до п.п. 3.2.1 Програми фабрика, як підприємство - замовник  забезпечувала, окрім іншого, подання необхідних  кондитерських мас ( як зазначено у тексті  Програми), проведення необхідних лабораторних аналізів, дотримання параметрів встановленого технологічного процесу, надання наказу про проведення випробувань та їх забезпечення ( а.с. 78 Т.1).

Наведені вимоги, яких мали дотримуватись сторони є складовими  змісту  п.3.2 Програми щодо  вимог, що ставляться до експлуатаційних випробувань. Останні, в свою чергу,  є V етапом виконання робіт по виготовленню лінії. Оцінивши зміст як Технічного завдання, так і Програми, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що виконання   ІV та  V етапів робіт регулювалось одними і тими ж нормами, тому відсутні критерії за якими можна було б встановити зміст поняття " наладка  лінії" та "експлуатаційні випробування". Адже ні у Технічному завданні, ані у Програмі  немає  виписаного  порядку проведення наладки лінії, як це передбачено відносно проведення заводських чи експлуатаційних випробувань.

Хіба що, у п. 4.2.2 Програми зазначено, що до початку випробувань приймальна комісія  визначає ступінь завершеності монтажних і  пуско-налагоджувальних робіт, розглядає Програму, оцінює можливість відтворення заданих режимів випробувань і у випадку необхідності вносить зміни у Програму. (а.с. 81 Т.1). У матеріалах справи є протокол наради по запуску лінії від 14.06.2000 року за участю представників обох сторін,  у якому зазначено, що при пуско-налагоджувальних роботах  на лінії були виявлені окремі недоліки, які інституту слід було усунути до 27 червня 2000 року. Протокол від 14.06.2000 року затверджений лише зі сторони фабрики (а.с. 26 на звороті Т.1), факт одержання його інститутом підтверджується на аркуші 171 тому першого справи. Оцінивши зміст цього протоколу, апеляційний господарський суд вважає, що останній стосується    ІV етапу робіт, а саме наладки лінії. Зміст виявлених недоліків свідчить, що пуско-налагоджувальні роботи здійснювались із застосуванням глазурі,  без конкретизації якої саме (шоколадної чи кондитерської)  та вказівки  на її відповідність вимогам Технічного завдання (а.с. 64 Т.І).

У  наступному  протоколі технічної наради  від 18.07.2000 року йдеться про те, що питання, зазначені у протоколі від 14.06.2000 року в основному виконані, що дало позитивний результат, а також про те, що при виконанні робіт з'ясувалась необхідність  провести ще деякі доробки, які інститут мав виконати до 19.07.2000 року. А з 20.07 по 31.07.2000 року сторони мали продовжити роботу по наладці лінії і відпрацюванню технологічного процесу. Стосовно того, чи використовувалась шоколадна глазур при виконанні робіт 18 липня 2000 року, у протоколі не йдеться. Протокол від 18.07.2000 року затверджений лише зі сторони фабрики (а.с. 26 Т.І), факт одержання його інститутом підтверджується на аркуші 8 тому третього справи.  Оцінивши зміст цього протоколу, апеляційний господарський суд вважає, що останній стосується   також  ІV етапу робіт, а саме наладки лінії.  

Підсумовуючи викладене стосовно оцінки протоколів технічних нарад, якими стверджується виконання ІV етапу робіт, виходячи із п.1.4 Договору, п.п. 3.2.2 Програми та п.5.6 Технічного завдання, апеляційний  господарський суд вважає, що позивачем не доведено факт відступу відповідачем від умов договору чи конструкторської документації. Сторони передбачили ймовірність виникнення недоліків при виконанні робіт по ІV та ІV етапах, оскільки передбачили, що інститут надає  матеріали, комплектуючі  і запасні  вироби  для виконання налагоджувальних робіт, пов'язаних з доробкою окремих збірних одиниць чи деталей. Всі недоліки, заявлені у протоколах від 14.06.00р. та 18.07.00 року стосувалися саме конструктивних елементів лінії, які відповідач усував своїми засобами. Однак про те, що ці недоліки могли бути викликані саме продуктом (шоколадною глазур'ю), на тому етапі ще мова не йшла.

У матеріалах справи є листування  між сторонами (лист фабрики № 893/05 від 20.07.2000р. та лист інституту № 15/61 від 31.07.2000 року (а.с. 24, 25 Т.І)), відповідно до якої фабрика, звертаючись із зауваженнями до інституту про наявність сумніву у працездатності лінії,  посилається лише на календарний план до додаткової угоди № 1 та протокол наради від 14.06.2000 року,   тоді як сторонами було укладено ще додаткову угоду № 2 з календарним планом, а також проведено 18.07.2000 року технічну нараду.

У листі – відповіді № 1191/05 від 06.11.2001 року позивачем підтверджено виготовлення у листопаді – грудні 2000 року близько 30 кг відносно якісних цукерок. Однак виникло „посивіння” корпусу цукерок, що свідчить про недосконалість конструкції лінії. На думку спеціалістів фабрики наведене свідчить про суттєві недоліки в її конструкції та неможливості подальшої експлуатації, а тому пропонують провести до 15.11.2001 року експертизу лінії на її працездатність з залученням спеціалістів Торгово-промислової палати. Щодо якості глазурі, яка була застосована під час випробувань, то  виготовлена вона була згідно параметрів, вказаних у Програмі. Однак у матеріалах справи такі докази відсутні. Рецептуру на шоколадну глазур № 189 затверджено лише 08.11.2001 року (а.с. 137 Т.2), тобто після випробувань у листопаді – грудні 2000 року. Так само у матеріалах справи відсутні докази про проведення до 15.11.2001 року експертизи лінії із залученням спеціалістів ТПП.

Листування   між сторонами продовжено вже у 2002 році і, як встановлено апеляційним господарським судом, свідчить про наступне. Відповідачем на адресу позивача було  надіслано лист № 15-59 від 07.06.2002 року щодо  готовності фабрики забезпечити належної якості шоколадну глазур для проведення приймальних (експлуатаційних ) робіт (а.с. 94 Т.2). Для цього надіслано додатки щодо рекомендованої рецептури шоколадної маси (в редакції інституту).

У протоколі технічної наради від 10.06.2002 року сторони обумовили початок випробувань і здачі лінії в експлуатацію – 18.06.2002 року, а фабриці налагодити оперативний, лабораторний контроль глазурі. А також зазначено, що в разі негативних наслідків випробувань складається акт із залученням експерта ТПП (а.с. 63 Т.І).   

Наказом № 258 від 13.06.2002 року фабрики призначено комісію по прийому лінії в експлуатацію за участю сторін та представника ТПП та визначено провести приймально-здавальні роботи 18.06.2002 року. Окрім того, у наказі зазначено, що монтаж і наладку лінії, а отже, ІV етап робіт, виконано спеціалістами інституту у травні 2000 року (а.с. 117 Т.2).      

Акт № 3 здачі - приймання науково-технічної продукції без дати  щодо  ІV етапу (шеф - монтаж і наладка на місці експлуатації), підписаний лише з боку інституту, тому не підтверджує факт його прийняття іншою стороною - фабрикою (а.с. 120 Т.1).

Враховуючи зміст наказу № 258, апеляційний господарський суд робить висновок, що ІV етап робіт завершено у травні 2000 року (а.с. 117 Т.2).    

У матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що 18.06.2002 року відбулися приймально-здавальні роботи, або чому воно не відбулося. Все наступне листування між сторонами датоване пізніше цієї дати і не містить посилання на неї.

Наданий відповідачем протокол експлуатаційних випробувань від 27. 06.2002 р. (згідно якому до складу комісії входить експерт Хмельницької ТПП Басонова Н.В.) не може бути прийнятий судом як належний доказ, оскільки не підписаний повноважними представниками сторін, однак, як вбачається з наданих експертом пояснень від 26.09.2005 року, залученим до участі у справі в порядку ст..30 ГПК України, сторони дійшли згоди та відклали прийомку на більш пізніший строк. Окрім того, як вбачається з Журналу контролю якості продукції, 27.06.2002 року, тобто в день проведення експлуатаційних випробувань, а також згідно листа позивача № 208/08 від 04.10.2005 року при проведенні зазначених випробувань була використана кондитерська глазур, що не передбачено Технічним завданням та рецептурою цукерки , на що вказує сам позивач.

Наведене свідчить, що саме з боку позивача, не виконано умов Програми щодо забезпечення процесу проведення випробувань необхідною сировиною.

У листах  інституту № 15-70 від 15.07.2002 року йдеться про те, що випробування здійснювались як на кондитерській глазурі, так і на шоколадній (а.с. 30, Т.І, а.с. 122, 123 Т.2. Щодо невдалих випробувань на останній, то недоліки роботи пов’язувались із невідповідністю температури приміщення (28 градусів С), аніж це передбачено конструкторською документацією.  

У листі – відповіді фабрики № 585/05 від 02.08.2002 року на ці листи інституту лише вказано на те, що  випробування лінії довели її непридатність до експлуатації та поставлено вимогу про повернення коштів та демонтаж лінії (а.с. 34 Т.2). Будь-які докази, на яких ґрунтувались зауваження позивача відсутні.   У матеріалах справи є дані лабораторії позивача про властивості шоколадної глазурі № 189 від 27.11. 2002 року. Оскільки випробування здійснювалися у  червні – липні 2002 року, то позивачем не доведено, на якій глазурі вони здійснювались. Зокрема, чи застосовувалась шоколадна глазур   № 189, рецептура якої була затверджена 08 листопада 2001 року.

До того ж, як свідчить наказ  фабрики № 230 від 21.07.2002 року асортиментне відділення  цеху було зупинене на період з 22.07.2002 року по 15.08.2002 року на поточний ремонт (а.с. 132 Т.2).

Підсумовуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає, що позивачем не доведено вину відповідача щодо неналежного виконання робіт по Договору у 2002 році, насамперед,  виходячи з того, що позивач, починаючи ще з 2000 року наголошував на необхідності проведення експертизи, яку так і не було проведено.

В подальшому  листування між сторонами продовжувалось у 2003 році. Так, згідно протоколу засідання правління ЗАТ „ХКФ „Кондфіл” № 19-05/02 від 05.02.2003 року правлінням було прийнято рішення про демонтування лінії „Курочка Ряба” ( а.с. 208 Т.І). Листом № 77/05 від 10.02.2003 року відповідача повідомлено про повернення коштів та здійснення демонтажу у термін до 22.02.2003 року ( а.с. 31 Т.І). У листі – відповіді № 05/1-9 від 21.02.2003 року відповідач в черговий раз наголошує на обставинах випробувань (а.с. 32 Т.І). Позивач листом № 158/05 від 27.03.2003 року повідомляє відповідача про не підписання документів та незмінність позиції щодо повернення коштів та демонтажу лінії. А згідно накладної на відвантаження № 642 від 28.03.2003 року вбачається, що лінія демонтована та здана на прирейкову базу ( а.с. 100 Т.4).   Таким чином, позивачем, який ставив під сумнів працездатність лінії,  так і не використано можливості здійснити експертизу лінії на її  відповідність.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що договір № 10135 від 17.07.1996 року за своєю правовою природою є договором підряду, оскільки Цивільний кодекс УРСР в редакції 1963 року не регулював відносин по створенню науково-технічної продукції. Тому, цілком обґрунтованим є застосування судом першої інстанції до спірних відносин положень ст.ст. 332, 344 ЦК УРСР.         

Зокрема,  згідно зі ст. 344 ЦК УРСР (1963р.) коли підрядчик допустив відступи від умов договору, що погіршили роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник вправі за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення зазначених недоліків у відповідний строк або відшкодування понесених замовником необхідних витрат по виправленню своїми засобами недоліків роботи, якщо договором передбачено таке право замовника, або відповідного зменшення винагороди за роботу. При наявності в роботі істотних відступів від договору або інших істотних недоліків замовник вправі вимагати розірвання договору з відшкодуванням збитків.

Враховуючи, що експлуатаційні випробування не проведені сторонами внаслідок незабезпечення позивачем процесу проведення випробувань необхідною сировиною - шоколадною глазур’ю (масою), суд приходить до висновку, що прострочення здачі лінії в експлуатацію мало місце з вини позивача. Згідно ст. 210 ЦК УРСР (1963р.) коли невиконання або неналежне виконання зобов'язання обумовлено умислом або необережністю кредитора, боржник звільняється від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом.

Крім того, позивачем не надано належних і достатніх доказів наявності недоліків в обладнанні. За відсутності обладнання на даний час встановити їх наявність в процесі судового розгляду неможливо.

Враховуючи, що підстави для розірвання договору, передбачені ст. 344 ЦК УРСР (1963р.) відсутні, а відповідач не заявляв аналогічної вимоги, суд не знаходить підстав для задоволення позову в частині розірвання договору та відшкодування завданих збитків. Одночасно суд вважає за необхідне зазначити, що, всупереч принципу диспозитивності та змагальності сторін, позивачем не надано доказів спричинення йому матеріальних збитків та обґрунтованого розрахунку ціни позову в цій частині.

Твердження позивача  про невиконання відповідачем умов договору у встановлені останнім строки спростовуються доказами, здобутими судовим розглядом. зокрема : порушенням з боку позивача термінів оплати, що призвело до порушення відповідачем строків поставки лінії, чисельним листуванням між сторонами, з якого можна зробити висновок про погодження зміни строків наладки та введення в експлуатацію спірної лінії.

Суд також критично оцінює твердження позивача щодо неможливості прокурора представляти інтереси відповідача у справі. Згідно статті 29 ГПК України встановлено, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційне, касаційне подання, подання про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб.  Про свою участь у вже порушеній справі прокурор повідомляє господарський суд письмово, а в судовому засіданні - також і усно.   Господарським процесуальним кодексом України не передбачений порядок усунення прокурора від участі в процесі, тим більше, що прокурор самостійного позову не заявляв, а тому підстави для недопущення його до участі в судовому розгляді були відсутні.

З огляду на вищевикладене оскаржуване рішення законне і обґрунтоване, відповідає матеріалам справи та вимогам чинного законодавства; підстави для його скасування відсутні, а тому його слід залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

 Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 24 лютого 2006 року                 у справі №7/35-06 залишити без змін, а апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", м.Хмельницький - без задоволення.

2. Матеріали справи №7/35-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя                                                                 Шкляр Л.Т.

судді:

                                                                                           Гулова А.Г.  

                                                                                           Іоннікова І. А.  

 Віддрук. 4 прим.

1 - до справи

2,3 - стор.

4 - в наряд