АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-129/11

Номер провадження 11/786/622/2013

Категорія: ТЗ ст.191 ч.3 КК України

Головуючий у 1-й інстанції Нізельковська Л.В.

Доповідач ап. інст. Рябішин А. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді Рябішина А.О.

суддів: Куліша В.М. , Юренко Л.А.

при секретарі - Войтенко Є.М.

з участю прокурора - Расюка В.В.

захисника засудженого - ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3

представника цивільного позивача - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора м. Полтави, засудженого ОСОБА_3, захисника - адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_3 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 лютого 2011 року,-

у с т а н о в и л а:

Указаним вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Хорол , Полтавської області , громадянина України , з вищою освітою , не одруженого , проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно розпорядчими функціями строком 3 роки та конфіскацією усього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Промінвестбанк» в особі філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Полтава» 71294 грн. матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Запобіжний захід змінено з підписки про невиїзд д на тримання під вартою.

За вироком суду ОСОБА_3, визнаний винним у тому, що він, будучи службовою особою, з якою укладено договір про повну матеріальну відповідальність, займаючи посаду начальника сектору інкасації та перевезення цінностей відділу безпеки банківської діяльності філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Полтава», зловживаючи службовим становищем, діючи як інкасатор, протягом серпня - листопада 2009 року, вчинив ряд умисних дій, об'єднаних одним умислом, з привласнення ввірених йому в зв'язку з виконанням службових обов'язків грошових коштів з терміналів ТОВ "Айбокс" за наступних обставин.

14 серпня 2009 року, ОСОБА_3 отримав заявку від ТОВ "Айбокс" на проведення 15-16 серпня 2009 року інкасації грошових коштів, в тому числі з терміналів № 260907 за адресою: м. Полтава, вул. Чураївни, 3/2 та № 267665 за адресою: м. Полтава, вул. Калініна, 45/4. 15 вересня 2009 року, приблизно об 11 годині 34 хвилини та 12 годині 44 хвилини, відповідно, ОСОБА_3 особисто провів інкасацію грошових коштів з терміналу № 260907 в сумі 17 074 грн. та з терміналу № 267665 в сумі 14485 грн. Отримані кошти в касу банку не здав та привласнив їх.

21 серпня 2009 року, ОСОБА_3, отримав заявку ТОВ "Айбокс" на проведення 22-24-25 серпня 2009 року інкасації грошових коштів, в тому числі терміналу №267665. 24 серпня 2009 року, приблизно о 10 годині 17 хвилин, ОСОБА_3 особисто провів інкасацію грошових коштів з зазначеного терміналу. Отримані гроші в сумі 25735 грн. в касу банку не здав та привласнив їх.

11 вересня 2009 року, ОСОБА_3 отримав заявку від ТОВ "Айбокс" на проведення 12-13-14 вересня 2009 року інкасації грошових коштів, в тому числі з терміналу №260900 за адресою: м. Полтава, вул. Красіна. 116. 12 вересня 2009 року, приблизно об 11 годині 14 хвилин, ОСОБА_3 особисто провів інкасацію грошових коштів з зазначеного терміналу. Отримані при інкасації даного терміналу гроші в сумі 10172 грн. в касу банку не здав та привласнив їх.

Цього ж дня приблизно о 10 годині 02 хвилини, ОСОБА_3 провів інкасацію грошових коштів з терміналу № 260907. який не входив до заявки. Отримані з терміналу гроші в сумі 16472 грн. в касу банку не здав та привласнив їх.

02 жовтня 2009 року, ОСОБА_3 отримав заявку від ТОВ "Айбокс" на проведення 03-04-05 жовтня 2009 року інкасації грошових коштів, в тому числі з терміналу №267665. З жовтня 2009 року, приблизно о 10 годині 17 хвилин, ОСОБА_3 особисто провів інкасацію грошових коштів з зазначеного терміналу. Отримані при інкасації даного терміналу гроші в сумі 28497 грн. в касу банку не здав та привласнив їх.

Цього ж дня приблизно о 09 годині 41 хвилині, ОСОБА_3, провів інкасацію грошових коштів з терміналу № 260907 . який не входив до заявки, отримані при цьому з терміналу гроші в сумі 23054 грн. в касу банку не здав та привласнив їх.

09 жовтня 2009 року, ОСОБА_3 отримав заявку від ТОВ "Айбокс" на проведення 10-11-12 жовтня 2009 року інкасації грошових коштів, в тому числі з терміналу №267665. 10 жовтня 2009 року, приблизно о 09 годині 42 хвилини, ОСОБА_3 особисто провів інкасацію грошових коштів з зазначеного терміналу. Отримані при інкасації даного терміналу гроші в сумі 15929 грн. в касу банку не здав та привласнив їх.

30 жовтня 2009 року ОСОБА_3 отримав заявку від ТОВ "Айбокс" на проведення 31 жовтня і 01-02 листопада 2009 року інкасації грошових коштів, в тому числі з терміналів № 260907 та № 267665. 31 жовтня 2009 року, приблизно о 10 годині 44 хвилини та 11 годині 37 хвилин, відповідно, ОСОБА_3 особисто провів інкасацію грошових коштів з терміналу № 260907 на суму 16521 грн. та з терміналу № 267665 в сумі 17049 грн. Отримані гроші в касу банку не здав та привласнив їх.

13 листопада 2009 року, ОСОБА_3 отримав заявку від ТОВ "Айбокс" на проведення 14-16 листопада 2009 року інкасації грошових коштів, в тому числі з терміналу № 260907. 14 листопада 2009 року, приблизно о 09 годині 23 хвилини ОСОБА_3 особисто провів інкасацію грошових коштів з зазначеного терміналу. Отримані гроші в сумі 11388 грн. в касу банку не здав та привласнив їх.

27 листопада 2009 року, ОСОБА_3 отримав заявку ТОВ "Айбокс" на проведення 28-30 листопада 2009 року інкасації грошових коштів, в тому числі з терміналів № 260907 та №267665. 28 листопада, приблизно о 09 годині 13 хвилин та 09 годині 50 хвилин, відповідно, ОСОБА_3 особисто провів інкасацію грошових коштів з терміналу №260907 гроші в сумі 30474 грн. та з терміналу № 267665 в сумі 12383 грн.. Отримані гроші в касу банку не здав та привласнив їх.

Таким чином протягом серпня - листопада 2009 року ОСОБА_3 внаслідок протиправного використання своїх службових повноважень, вчинив привласнення ввірених йому при проведенні інкасації грошових коштів на загальну суму 239233 грн., чим спричинив матеріальні збитки ТОВ "Айбокс" на вказану суму.

Старший помічник прокурора м. Полтави подав апеляційну скаргу в якій ставиться питання про скасування вироку суду та постановления нового так як суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого і призначив занадто м'яке покарання. Просить призначити ОСОБА_3 міру покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, а також функцій пов'язаних з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції із змінами просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії на ч.3 ст.191 КК України за ознакою повторності вчинення злочинів. Вину у вчиненому злочині та цивільний позов визнав повністю.

Адвокатом ОСОБА_2 апеляційна скарга захисника подана в інтересах засудженого ОСОБА_3 в ході апеляційного розгляду підтримана не була та він підтримав апеляційну скаргу із змінами засудженого.

Справа розглядається за правилами КПК України в ред.. 1960 року відповідно до п.15 розділу ХІ Перехідних положень до КПК України , який встановлює , що апеляційні та касаційні скарги , заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у кримінальних справах , які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом , або у справах , розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом , подаються і розглядаються у порядку , що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Заслухавши суддю-доповідача, промову прокурора Расюка В.В. який не підтримав подану апеляцію прокурора , що приймав участь у суді першої інстанції та погодився із зміненою апеляцією засудженого , засудженого ОСОБА_3, та в його інтересах захисника ОСОБА_2 , які просили вирок змінити та перекваліфікувати його дії на ч.3 ст.191 КК України , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій , провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засудженого , колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню , а апеляція засудженого та в його інтересах захисника із змінами підлягають частковому задоволенню виходячи із наступного.

Як убачається із змісту вироку , суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_3 у вчиненні привласнення ввірених засудженому грошових коштів. Правильність цих висновків підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами , яким суд дав належну оцінку.

Не оспорюються ці висновки суду першої інстанції і засудженим у зміненій апеляційній скарзі.

Разом з тим кваліфікуючи дії засудженого за ч.5 ст.191 КК України за ознакою продовжуваного злочину , суд першої інстанції припустився помилки.

Так продовжуваним є злочин , що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинних діянь , об»єднаних єдиним злочинним наміром , що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел.

Виходячи з цього , крадіжка або привласнення майна із одного джерела й одним і тим же способом не може кваліфікуватись як продовжуваний злочин за відсутності даних щодо єдиного умислу на привласнення конкретної суми грошей; отже , якщо особа , вчиняючи крадіжки , не мала наміру на викрадення певної кількості майна , а кожна крадіжка або привласнення була самостійним епізодом , то в таких випадках у діях особи буде повторність , а не одиничний продовжуваний злочин.

Як вбачається із матеріалів справи , свідчень засудженого в ході апеляційного розгляду , його дії не були об»єднані єдиним умислом на заволодіння певної кількості грошових коштів. В матеріалах справи відсутні дані , які б свідчили , що засудженим заздалегідь планувалось вчинення злочинів. Після вчинення кожного із злочинів він вважався закінченим і при цьому засудженим заздалегідь не планувалось вчинення чергового злочину. Засудженому перед кожною інкасацією не було відомо про наявну у терміналі суму грошових коштів. Фактично наступні за попередніми злочинні дії вчинялись в залежності від ситуації що складалсь із інкасацією , а зокрема надходження заявки на інкасацію.

Крім того колегія суддів враховує , що всі епізоди заволодіння грошовими коштами , вчинялись при інкасації різних терміналів , із значним розривом у часі , який становив у деяких випадках до трьох тижнів.

Колегія суддів також акцентує увагу на тому , що органом досудового розслідування не було надано і не наведено в постанові про притягнення в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку , про спрямованість умислу засудженого на привласнення конкретної суми грошей.

За таких обставин колегія суддів вважає , що дії засудженого ОСОБА_3 мають бути перекваліфіковані із ч.5 ст.191 КК України на ч.3 ст.191 КК України - як привласнення чужого майна , шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем , вчинене повторно.

Вирішуючи питання по міру покарання колегія суддів виходить з того , що дії засудженого перекваліфіковані на більш м»який злочин , а тому призначене йому судом першої інстанції покарання має бути пом"якшене. При цьому колегія суддів вважає за необхідне врахувати визнання засудженим своєї вини у скоєнні злочину в ході апеляційного розгляду , те , що він вперше притягується до кримінальної відповідальності , має хвору матір похилого віку , відбув майже три роки із призначеного йому судом першої інстанції строку покарання.

З огляду на наведене , враховуючи положення статей 50,65 КК України , колегія суддів доходить до того , що необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів буде призначення покарання в мінімальному розмірі санкції статті 191 ч.3 КК України із застосуванням додаткового покарання в максимальному розмірі санкції. Обрані вид та строк покарання колегія суддів вважає справедливим і таким , що відповідає даним про особу засудженого .

В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін , оскільки засудженим в повному обсязі визнаються фактичні обставини скоєних злочинів , розмір спричиненої майнової шкоди та цивільний позов.

Доводи прокурора , що приймав участь у суді першої інстанції та наведені ним у апеляційній скарзі , спростовуються вищенаведеними доказами.

Керуючись ст..ст.365,366 КПК України в ред.. 1960 року , п.15 розділу ХІ Перехідних положень до КПК України , колегія суддів апеляційного суду Полтавської області , -

у х в а л и л а :

Апеляцію старшого помічника прокурора м. Полтава залишити без задоволення;

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 із змінами задовольнити частково;

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 лютого 2011 року стосовно ОСОБА_3 змінити;

Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_3 із ч.5 ст.191 КК України та ч.3 ст.191 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади пов»язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки;

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 лютого 2011 року стосовно ОСОБА_3 залишити без зміни;

Судді:

Рябішин А.О. Куліш В.М. Юренко Л.А.