Справа № 22 ц -1622/2006 р.                    Головуючий у 1 інстанції: Жосан В.М.,

Категорія                                                    Доповідач апеляційного суду Мурлигіна О.Я.

УХВАЛА

21   листопада  2006  року     колегія  суддів  судової палати  в  цивільних  справах апеляційного суду Миколаївської області у складі: головуючого -   Славгородської Н.П., суддів: Мурлигиной О.Я., Базовкіної Т.М., при секретарі судового засідання Цвєтковій Ю.В., за участю:

позивача ОСОБА_1, відповідача ОСОБА_2, його представника ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті  Миколаєві цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1  на ухвали Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5 серпня 2003 року та 24 березня 2004 року за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, Фонду комунальної власності Миколаївської міської ради (далі - Фонд)    про визнання недійсними договорів купівлі - продажу та до виконавчому комітету Миколаївської міської ради (далі - виконком) про визнання рішення недійсним, та зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про усунення перешкод в користуванні його майном,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2003 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2, ОСОБА_3, Фонду та виконкому про визнання недійсними договорів купівлі - продажу від 28 березня та 29 квітня 2003 року 19/100 та 21/100 часток підвального приміщення, розташованого по АДРЕСА_1, укладених Міськрадою і ОСОБА_2 та Міськрадою та ОСОБА_3. Позивач також просив визнати недійсним рішення виконкому від 28 лютого

2003  року, на підставі якого були укладені вказані договори.

В липні 2003 року ОСОБА_3 звернувся до ОСОБА_1 із зустрічною позовною заявою про усунення перешкод в користуванні підвальним приміщенням будинку, зобов'язавши ОСОБА_1 знести сходи над вікном в підвал. Одночасно він просив забезпечити його позов.

Ухвалою судді Ленінського району м. Миколаєва від 5 серпня 2003 року його позов був забезпечений шляхом накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1, яка належить позивачу, а також заборонено перепланування та переобладнання цієї квартири з метою будування сходів з виходом на них із вікна квартири.

ОСОБА_1 неодноразово уточнював та збільшував свої позовні вимоги та в березні

2004   року пред'явив позовні вимоги до ЧПКП «Маргарет» та ОСОБА_5 та одночасно просив виключити з відповідачів ОСОБА_2 і ЧПКП

«Маргарет», а також   виключити з його позову вимоги про визнання недійсним договору

купівлі - продажу від 29 квітня 2003 року та визнання недійсним рішення виконкому від 28 лютого 2003 року.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 березня 2004 року прийнята відмова ОСОБА_1 від позовних вимог про визнання недійсним договору купівлі - продажу від 29 квітня 2003 року та недійсним рішення виконкому від 28 лютого 2003 року, заявлених до ОСОБА_2 і ЧПКП «Маргарет»     (а.с. 125).

Позивач не погодившись з зазначеними ухвалами, подав апеляційні скарги. На думку апелянта, ухвали постановлені з порушенням вимог процесуального права.

ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_4 вважають апеляційні скарги необгрунтованими і просять їх відхилити.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача, відповідача та його представника, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 149 ЦПК України (1963 p.), що діяла на час винесення ухвали, забезпечення позову допускається в усякій стадії справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

В позовної заяві ОСОБА_3 ставиться питання про усунення перешкод в користуванні його приміщенням, яке на його думку чинить ОСОБА_1, самоправно побудувавши сходини зі вікна своєї квартири на вулицю. В апеляційному суді ОСОБА_1 пояснив, що вказані відповідачем в позові роботи він вже виконав.

Постановляючи ухвалу, суд не звернув уваги на ці вимоги закону та вказані обставини справи, а тому заборонив проведення перепланування в квартирі позивача, яке, виходячи зі змісту позову та пояснень ОСОБА_1 вже зроблено. Також, накладаючи арешт на квартиру позивача суд не врахував, що арешт в даному випадку, не є адекватним способом забезпечення вимог ОСОБА_3

За такого колегія суддів вважає, що ухвала судді від 5 серпня 2003 року про забезпечення позову у відповідності до п.З ч. 1 ст. 312 ЦПК підлягає скасуванню з передачею питання про забезпечення позову ОСОБА_3 на новий розгляд.

Щодо ухвали Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 березня 2004 року, якою прийнято відмову від частини позовних вимог ОСОБА_1 з закриттям провадження у справі, то ця ухвала відповідно до п. 2 ст. ч 1 ст. 312 ЦПК України також підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Порядок відмови позивача від позову, на час винесення ухвали, був врегульований ст. 179 ЦПК України (1963 p.). Цією нормою передбачена можливість прийняття відмови від позову, як у формі усної заяви, яка повинна заноситися в протокол судового засідання і підписуватися позивачем, так і у письмової формі, з приєднанням відповідної заяви до матеріалів справи. Прй цьому, до прийняття відмови позивача від позову, суд повинен роз'яснити позивачеві або сторонам , наслідки відповідних процесуальних дій.

З протоколу судового засідання від 24 березня 2004 року вбачається, що ОСОБА_1, належним чином не повідомлений про час і місце розгляду справи, не був присутнім в цьому судовому засіданні. Тому, в протоколі відсутня його заява про відмову від позовних вимог до ОСОБА_2 і ЧПКП «Маргарет» про визнання недійсним договору купівлі -продажу від 29 квітня 2003 року та недійсним рішення виконкому від 28 лютого 2003 року. Його не попереджено про наслідки відмови від позову.

           За таких обставин доповнення до позовної заяви ОСОБА_1 (а.с. 103), не давали суду підстав приймати відмову від вказаних позовних вимог та закривати провадження у справі. Більш того, з тексту цієї заяви прямо не вбачався намір позивача відмовитися від   своїх позовних вимог, що підтверджується його наступними позовними заявами. Керуючись ст.ст. 303,312,315 ЦПК України, колегія суддів

                                                                                               УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 березня 2004 року скасувати.

Ухвалу судді того ж суду від 5 серпня 2003 року скасувати, а справу повернути до суду для розгляду питання про забезпечення позову ОСОБА_3

              Ухвала оскарженню не підлягає.