Справа № 459/1759/13-к Головуючий у 1 інстанції: Жураковський А.І.

Провадження № 11-кп/783/148/13 Доповідач: Голубицький С. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2013 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Голубицького С.С.

суддів Марітчака Т.М., Гаврилова В.М.

при секретарі Мазур - Іванько Ж.В.

у кримінальному провадженні № 459/1759/13-к по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Червона Поляна Горностаївського району Херсонської області, мешканця м. Червонограда Львівської області,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю :

прокурора Мисяка В.М.

засудженого ОСОБА_1

захисника - адвоката ОСОБА_2

розглянула апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Червонограда Львівської області Пастуха А.Є. та захисника - адвоката ОСОБА_2 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 червня 2013 року, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 186 КК України і, з застосуванням ст.ст. 69, 70, 71, 72 КК України, призначено покарання у виді двох років п'яти днів позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 - домашній арешт, змінено на взяття під варту і взято під варту в залі суду.

В апеляційній скарзі і доповненнях до неї прокурор просить суд апеляційної інстанції вирок місцевого суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання у виді чотирьох років трьох місяців п'яти днів позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

В обгрунтування своїх вимог покликається на те, що наведені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого.

Зокрема, при обранні міри покарання ОСОБА_1 судом недостатньо враховано тяжкість вчинених ним злочинів, один з яких віднесений кримінальним законом до категорії тяжких, а інший до злочинів проти правосуддя, що свідчить про підрив авторитету держави. Крім цього, неповно враховано особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий за корисливі злочини та на шлях виправлення не став і знову скоїв умисні злочини. ОСОБА_1 ніде не працював, участі в громадському житті міста не приймав, по місцю проживання характеризується посередньо. Не враховано судом і те, що останній умисно не виконав постанови суду, яка набрала законної сили. З врахуванням наведеного вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Захисник - адвокат ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить суд апеляційної інстанції вирок місцевого суду в частині засудження і призначення покарання ОСОБА_1 змінити, визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначити покарання менш суворе, ніж позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог покликається на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Зокрема, вказує на те, що місцевий суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України за ознакою повторності, оскільки, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, його судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України, у вчиненні якого його було визнано винним вироком Червоноград-ського міського суду Львівської області від 27.05.2008 року та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, та за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_1 визнаний винним вироком того ж суду від 16.12.2008 року і йому призначено покарання у виді арешту на строк три місяці, є погашеною, а відтак, його дії, пов'язані із відкритим викраденням майна потерпілого ОСОБА_5, належить правильно кваліфікувати по ч. 1 ст. 186 КК України. Неправильна кваліфікація місцевим судом дій ОСОБА_1, на його думку, стала наслідком призначення йому більш суворої міри покарання.

Крім того, на його думку, місцевий суд не взяв належним чином до уваги те, що ОСОБА_1 у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, добровільно відшкодував потерпілому заподіяну шкоду та примирився з ним, про що свідчить той факт, що потерпілий до нього жодних претензій майнового характеру не мав. Також суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_1 має на утриманні малолітню дочку ІНФОРМАЦІЯ_3, став на шлях виправлення і позитивно характеризується за місцем проживання.

З врахуванням викладеного вважає, що призначене місцевим судом покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_2 просив залишити без задоволення.

Захисник-адвокат ОСОБА_2 та обвинувачений ОСОБА_1 в суді вимоги своєї апеляційної скарги підтримали, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він умисно не виконав постанови Долинського районного суду Івано-Франківської області від 16.08.2012 року, що набрала законної сили, а 09.05.2013 року повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна.

Так, вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 30.06.2010 року ОСОБА_1 був засуджений по ч. 1 ст. 164 КК України до одного року обмеження волі. Постановою Долинського районного суду Івано -Франківської області від 16.08.2012 року невідбуту частину покарання - 6 місяців 21 день обмеження волі йому було замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт. Будучи ознайомлений з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попередженим про кримінальну відповідальність за невиконання рішення суду, після отримання направлення ОСОБА_1 з 02.11.2012 року без поважних причин перестав прибувати в КП « Червонограджитлокомунсервіс » для відбування покарання. Згідно табелів виходу на роботу, наданих кримінально-виконавчою інспекцією м. Червонограда, ОСОБА_1 з загальних 240 годин громадських робіт відпрацював тільки 148 годин.

Крім того, маючи непогашену судимість за попередні корисливі злочини проти власності, ОСОБА_1, 09 травня 2013 року близько 15-ої години, перебуваючи в барі на території міського ринку, що по вул. Сокальська, 6 в м. Червоноград Львівської області, з метою повторного відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_5, підійшов до нього та попросив надати свій мобільний телефон « Нокія 101 » вартістю 419 грн. 90 коп., щоб здійснити дзвінок, на що той погодився. Отримавши телефон ОСОБА_1 відійшов від потерпілого і створив видимість здійснення дзвінка, після чого, утримуючи телефон в руках, почав швидко тікати. На крики потерпілого повернути йому телефон не реагував і через деякий час був затриманий на території ринку працівниками охорони, а викрадений телефон був вилучений та повернутий потерпілому.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України районний суд, за згодою сторін провадження, визнав недоцільним дослідження доказів у справі щодо обставин, які ніким не оспорюють ся, та обмежив дослідження обставин справи допитом обвинуваченого і потерпілого.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про обставини справи і зміст апеляційних скарг, виступи кожної з сторін на їх підтримку, думки учасників щодо апеляції протилежної сторони, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляціях доводи, встановила наступне.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та дав вірну юридичну оцінку діям засудженого.

Апеляційна скарга прокурора подана з порушенням вимог закону і задоволенню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів справи, після проголошення вироку в межах строку на апеляційне оскарження прокурор 12.07.2013 року подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду з наведених в апеляції підстав скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

В своїх доповненнях до апеляції від 10.10.2013 року прокурор, з тих же підстав, просив апеляційний суд вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 186 КК України і, з застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, призначити йому покарання у виді чотирьох років трьох місяців п'яти днів позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Апеляційний суд позбавлений можливості скасувати даний вирок і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, оскільки вказані прокурором в апеляції підстави для скасування вироку не входять до переліку підстав визначених ст. 415 КПК України, за яких суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити справу до нового розгляду в суді першої інстанції, а наведені у даній нормі закону підстави для цього в справі відсутні.

Так само, суд апеляційної інстанції не може задовольнити вимоги прокурора заявлені ним у доповненнях до апеляції, оскільки вони погіршують становище обвинуваченого. А відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

З врахуванням зазначених вимог закону колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Що стосується апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_2., то наведені в ній доводи про неправильну кваліфікацію районним судом дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України є надуманими.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 32 КК України повторність злочину відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 27.05.2008 року ОСОБА_1 був засуджений по ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.

Відповідно до положень ст. 12 КК України цей злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Згідно п. 7 ст. 89 КК України, особи засуджені за злочини середньої тяжкості до покарання у виді штрафу визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Однак цих умов ОСОБА_1 не дотримався, оскільки вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.12.2008 року був засуджений до трьох місяців арешту і звільнився з місць ув'язнення по відбуттю покарання 16.03.2009 року.

В 2009 році ОСОБА_1 знов вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, за який вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 30.06.2010 року був засуджений до одного року обмеження волі і покарання повністю не відбув.

Отже, оскільки ОСОБА_1 протягом трьох років після відбуття покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.12.2008 року вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, за який покарання не відбув, та, відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України, маючи непогашену й не зняту судимість за попередні злочини, передбачені ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, 09.05.2013 року знову вчинив злочин проти власності пов'язаний із відкритим заволодінням чужим майном, за який засуджений даним вироком, то суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії по ч. 2 ст. 186 КК України за ознакою повторності.

Як вбачається з вироку, ті характеризуючи особу засудженого дані та обставини справи, на які посилається адвокат в апеляції, були судом враховані при призначенні покарання ОСОБА_1.

Саме з врахуванням цих обставин, незважаючи на непогашені минулі судимості, суд знайшов можливим застосувати до ОСОБА_1 ст. 69 КК України і призначив йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті за один із вчинених злочинів.

Зважаючи на наведене підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_2 колегія суддів не вбачає і залишає вирок місцевого суду без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 червня 2013 року відносно ОСОБА_1, без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді :

Марітчак Т.В. Голубицький С.С. Гаврилов В.М.