Апеляційний суд міста Києва

1[1]

У Х В А Л А

Іменем України

19 вересня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді Новова С.О.,

суддів: Мосьондза І.А., Полтавцевої Г.А.,

за участю прокурора - Тертичного А.О.,

потерпілої - ОСОБА_1,

її представника - ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4

та засудженого - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілої, засудженого та його захисника на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 10 грудня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 10 грудня 2012 року

ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 (п/б),

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, на підставі яких засуджено до покарання:

за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна в дохід держави;

за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 (п'ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд визначив ОСОБА_5 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 15 (п'ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна в дохід держави.

Цим же вироком суд задовольнив цивільний позов потерпілої та стягнув з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_1, в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди, грошові кошти в сумі 399 028 грн. 06 коп. та в рахунок відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди, грошові кошти в сумі 500 000 грн. 00 коп.

Крім цього, судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по даній справі.

Судом ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні нападу, спрямованого на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, поєднаного із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу та з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому (розбої), а також умисному вбивстві з корисливих мотивів, які він вчинив за наступних обставин.

19 лютого 2012 року, у денний час, ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання, в будинку АДРЕСА_1, перебуваючи у скрутному матеріальному становищі, вирішив вчинити напад на ОСОБА_7, поєднаний із насильством, небезпечним для життя потерпілого, із заподіянням ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень та умисне вбивство останнього з метою заволодіння чужим майном для особистого збагачення.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення нападу на ОСОБА_7 та його умисного вбивства, ОСОБА_5, 19 лютого 2012 року, приблизно о 16 годині зателефонував ОСОБА_7 та, знаючи напевно, що останній зможе обміняти значну суму іноземної валюти на національну валюту України, запропонував тому зустрітись під приводом обміну грошових коштів та повернення ОСОБА_7 боргу в сумі 3 000 доларів США, на що ОСОБА_7, не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_5 погодився, після чого вони домовились наступного дня обговорити місце та час зустрічі.

В подальшому ОСОБА_5, 20 лютого 2012 року, в обідній час, прибувши до міста Києва, підшукав безлюдне місце для вчинення розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_7, а саме сходовий майданчик восьмого поверху в під'їзді № 1 будинку № 28-А по вулиці Єреванській в місті Києві, після чого, о 14 год. 36 хв., зателефонував ОСОБА_7 та домовився з ним про зустріч для обміну грошових коштів в сумі 40 000 доларів США на українські гривні та повернення останньому боргу наступного дня, тобто, 21 лютого 2012 року, нащо ОСОБА_7 погодився.

21 лютого 2012 року, о 16 год. 00 хв., ОСОБА_5, заздалегідь заготовивши знаряддя вчинення запланованих ним злочинів, а саме металеву викрутку, яку він поклав собі в сумку, прибув до обраного ним під'їзду № 1 будинку № 28-А по вулиці Єреванській в місті Києві та, піднявшись на восьмий поверх вказаного будинку, зателефонував ОСОБА_7, якому запропонував під'їхати до вказаного будинку, на що ОСОБА_7 погодився, пояснивши, що направляється за вказаною адресою.

21 лютого 2012 року, приблизно о 16 год. 50 хв. ОСОБА_7, маючи при собі грошові кошти в сумі 40 000 доларів США та не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_5, прибув до будинку № 28-А по вул. Єреванській в місті Києві і, піднявшись на восьмий поверх під'їзду № 1 вказаного будинку, зустрівся з ОСОБА_5

В цей же час ОСОБА_5, переконавшись у наявності в ОСОБА_7 обумовленої суми грошових коштів, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, вчинив розбійний напад на ОСОБА_7, спрямований на заволодіння майном останнього у особливо великих розмірах, поєднаний із насильством, небезпечним для життя ОСОБА_7 та із заподіянням останньому тяжких тілесних ушкоджень, в перебігу якого наніс ОСОБА_7 декілька ударів кулаками рук в обличчя та область грудної клітини, в наслідок чого між ним та ОСОБА_7 виникла бійка. Під час фізичного конфлікту, ОСОБА_5, бажаючи довести до кінця свій злочинний умисел, спрямований також на вчинення умисного вбивства ОСОБА_7 з корисливих мотивів, шляхом вчинення розбійного нападу, бажаючи позбавити потерпілого життя, в перебігу бійки, дістав зі своєї сумки металеву викрутку та, усвідомлюючи наслідки своїх злочинних дій, у вигляді настання смерті потерпілого та бажаючи настання таких наслідків, заподіяв нею численних ударів ОСОБА_7 в область шиї, грудної клітини та правої кисті, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колотих поранень грудної клітини з ушкодженням внутрішніх органів, внаслідок яких ОСОБА_7 помер на місці події.

В подальшому, усвідомивши, що здійснив всі необхідні дії для досягнення злочинної мети, користуючись тим, що ОСОБА_7 вже не чинить опору його протиправним діям, внаслідок заподіяння йому тілесних ушкоджень, ОСОБА_5, з метою особистого збагачення, заволодів чужим майном, що належало ОСОБА_7, а саме:

- шкіряною барсеткою вартістю 1600 гривень;

- грошовими коштами на загальну суму 40 000 доларів США, що згідно курсу, встановленого Національним банком України на 21.02.12 становить 320 тисяч 600 гривень, які знаходилися в чорному поліетиленовому пакеті;

- мобільним телефоном марки «Nokia 6700», вартістю 1 700 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв'язку «Life», вартістю 25 гривень, на балансі якої грошей не було;

- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Honda CR-V» д.н.з. НОМЕР_1, та записною книжкою, які матеріальної цінності не представляють.

Заволодівши чужим майном, що належало на праві власності потерпілому ОСОБА_7, ОСОБА_5 залишив місце вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілим матеріальну шкоду, у особливо великих розмірах, на загальну суму 323 (триста двадцять три) тисячі 925 (дев'ятсот двадцять п'ять) гривень, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Не погоджуючись із зазначеним вироком суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпіла ОСОБА_1, засуджений та його захисник оскаржили його в апеляційному порядку.

При цьому прокурор у своїй апеляції просить оскаржуваний вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування поданої апеляції прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_5, в порушення вимог ст. 334 КПК України, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено наслідків злочину у вигляді тілесних ушкоджень спричинених ОСОБА_5 ОСОБА_7, що встановлено висновком судово-медичної експертизи № 29/868 від 21.05.2012 року.

Крім цього, посилаючись на положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції виключив із числа доказів у даній справі усі інші дані, які, на думку органу досудового слідства, доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, зазначених в обвинувальному висновку.

Проте, як зазначається в апеляції прокурора, таке твердження суду, наведене у мотивувальній частині вироку, є необґрунтованим та суперечить вимогам ч. 1 ст. 334 КПК України, оскільки судом не наведено належних мотивів, з яких суд відкинув інші докази, зазначені в обвинувальному висновку. Більш того, судом не зазначено у вироку, про які саме докази йдеться.

Потерпіла ОСОБА_1 у своїй апеляції просить вирок по справі ОСОБА_5 скасувати, внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 більш суворе покарання у виді довічного позбавлення волі.

При цьому, не оспорюючи доведеності вини засудженого та кваліфікації його дій, потерпіла ОСОБА_1 посилається на те, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки призначене ОСОБА_5 покарання, хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією ч. 2 ст. 115 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості.

При визначенні засудженому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, а також те, що він своєї вини не визнав і не розкаявся, вів себе цинічно і нахабно, намагаючись уникнути покарання шляхом надання суду неправдивих показань.

Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_3 у своїй апеляції просить оскаржуваний вирок суду скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обгрунтування своєї позиції захисник засудженого зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв'язку з однобічністю і неповнотою як досудового, так і судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

Так, захисник звертає увагу на те, що справа розглядалася судом без дотримання принципів об'єктивності і неупередженості, без всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, зокрема, обставин, що виправдовують підсудного.

В основу обвинувачення і обвинувального вироку покладено показання підозрюваного, обвинуваченого ОСОБА_5 та протокол відтворення обстановки та обставин події за його участю від 23.02.2012 року, які були отримані під психологічним та фізичним тиском.

У справі щодо ОСОБА_5, як вважає захисник, не зібрано жодного доказу, а тим більше сукупності доказів, які б підтверджували його вину.

Зокрема, аналізуючи висновки судово-медичних експертиз, суд взагалі не робить висновків про те, в результаті яких ударів у загиблого виявлено повний перелом грудини, що утворився за життя від дії тупого предмета та чому виявленим ушкодженням на трупі зовсім не відповідає механізм нанесення ушкоджень, відповідно до протоколів допитів ОСОБА_5 як підозрюваного, обвинуваченого, а також відтворення обстановки та обставин події.

Крім цього, в апеляції захисника звертається увага на порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист, як під час досудового, так і судового слідства, а також те, що суд, при постановленні вироку, зовсім не взяв до уваги цілий ряд доказів та не надав їм ніякої оцінки.

Також судом необґрунтовано і безпідставно було задоволено у повному обсязі цивільний позов потерпілої, особливо, що стосується задоволення вимог щодо відшкодування моральної шкоди.

Засуджений ОСОБА_5 у своїй апеляції, з урахуванням уточнень внесених під час апеляційного розгляду, просить вирок суду щодо нього скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування.

В обгрунтування цього, засуджений ОСОБА_5 зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушення вимог кримінально-процесуального закону, що виразилось у невірному застосуванні кримінального закону та порушенні норм матеріального права.

Як зазначає засуджений, справа розглядалась судом суд першої інстанції без дотримання принципів об'єктивності та неупередженості, без всебічного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин справи, у тому числі обставин, які вказували на його непричетність до вчинення інкримінованих злочинів, з численними порушеннями його, ОСОБА_5, прав і свобод, гарантованих Конституцією України та нормами КПК України.

В основу обвинувачення були покладені його первинні показання, які були отримані незаконним шляхом, з порушенням вимог законодавства.

Більшість фактів, у тому числі щодо наявності мотиву злочину, підготовки до його вчинення, підшукання місця вчинення злочину та неодноразових телефонних розмов з потерпілим, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Показання свідків, на яких суд послався у вироку не тільки не підтверджують його причетність до вчинення злочину, а навпаки мають суперечливий характер та спростовуються іншими доказами, які маються в матеріалах справи.

При цьому суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також проігнорував цілий ряд доказів, які підтверджували його невинуватість, у тому числі результати експертиз про відсутність на його, ОСОБА_5, руках та руках потерпілого слідів крові та мікрочасток один одного, невідповідність результатів експертиз щодо характеру та локалізації ушкоджень, виявлених на тілі та одежі потерпілого, тим показанням, які він, ОСОБА_5 давав під час проведення відтворення обстановки та обставин події.

Незважаючи на цю невідповідність, а також інші обставини, суд першої інстанції зробив висновок про те, що він, ОСОБА_5, під час вказаної слідчої дії вказав на обставини, які були відомі лише злочинцю, проте такий висновок не відповідає фактичним даним та висновкам експертів, які маються в матеріалах кримінальної справи. Про цьому судом взагалі були проігноровані висновки переважної більшості експертиз, які були проведені по справі.

Після дослідження в судовому засіданні відеозапису з ТЦ «Україна», суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що у нього, ОСОБА_5, було достатньо часу для того, щоб доїхати від місця злочину до ТЦ «Україна» і що його перебування у цьому ТЦ не може бути підтвердженням непричетності до скоєного злочину, виходячи з того, що, по версії слідства, вбивство відбулось біля 17 години, а на відео з ТЦ «Україна» його зафіксовано о 17 год. 48 хв.

При цьому суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_8, а також свідка із квартири № 45, які фактично підтвердили, що приблизно о 17:10 - 17:15 потерпілий був ще живим. Крім цього, судом не були досліджені відеозаписи за період з 17:00 до 17:30, коли він заходив до ТЦ «Україна» незважаючи на те, що різниця навіть у 20 хвилин може підтвердити його непричетність до вбивства ОСОБА_7

У зв'язку з вищенаведеними, а також іншими обставинами, які наведені в апеляції засудженого ОСОБА_5, останній робить висновок про те, що вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, частково підтримав апеляцію потерпілої та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого та його захисника; пояснення потерпілої та її представника, які підтримали свою апеляцію та заперечували проти задоволення інших апеляцій; пояснення засудженого та його захисників, які підтримали свої апеляції та заперечували проти апеляцій прокурора і потерпілої; провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника засудженого підлягають задоволенню, а апеляції потерпілої та засудженого - частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Мотивувальна частина обвинувального вироку, як це прямо передбачено ч. 1 ст. 334 КПК України (1960 року), повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Згідно з вимогами, передбаченими ст. 275 КПК України (1960 року) розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення, суд повинен додержуватись правил, установлених цим Кодексом.

Постановляючи вирок відносно ОСОБА_5, суд першої інстанції вказаних вище вимог закону не дотримався, у зв'язку з чим цей вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим.

Так, всупереч вимогам закону, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку визнав доведеними такі обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, які не були зазначені в пред'явленому ОСОБА_5 обвинуваченні.

Зокрема, органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він, 19 лютого 2012 року, перебуваючи у скрутному матеріальному становищі, вирішив вчинити напад на ОСОБА_7, поєднаний із насильством, небезпечним для життя потерпілого, із заподіянням останньому тяжких тілесних ушкоджень, з метою заволодіння чужим майном для особистого збагачення.

З метою реалізації свого злочинного умислу на вчинення нападу на ОСОБА_7, ОСОБА_5 в період з 19 по 20 лютого 2012 року підшукав безлюдне місце для вчинення нападу, заготовив знаряддя злочину, а саме металеву викрутку, і домовився з потерпілим про зустріч, а потім, 21 лютого 2012 року приблизно о 16:50, переконавшись у наявності в ОСОБА_7 обумовленої суми грошових коштів, вчинив напад на останнього, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, поєднаний із насильством, небезпечним для життя потерпілого.

І лише під час вчинення нападу на ОСОБА_7, коли між ними виникла бійка, у ОСОБА_5, який намагався подолати опір потерпілого, виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_7 з корисливих мотивів, у зв'язку з чим він дістав зі своєї сумки металеву викрутку та усвідомлюючи наслідки своїх злочинних дій і бажаючи настання смерті ОСОБА_7 заподіяв нею чисельні удари в область шиї, грудної клітки та правої кисті, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження, від яких настала його смерть.

Однак, незважаючи на це, погодившись з юридичною кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_5 ще 19 лютого 2012 року, перебуваючи у скрутному матеріальному становищі, вирішив вчинити напад на ОСОБА_7, поєднаний із насильством, небезпечним для життя потерпілого, із заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та умисне вбивство останнього з метою заволодіння чужим майном для особистого збагачення.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення нападу на ОСОБА_7 та його умисного вбивства, ОСОБА_5, як зазначено у вироку, підшукав безлюдне місце для вчинення розбійного нападу та умисного вбивства, домовився про зустріч та заготовив знаряддя вчинення запланованих ним злочинів.

Тобто, фактично у вироку визнано доведеним, що ОСОБА_5 вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_7 не під час вчинення розбійного нападу на останнього, а заздалегідь готувався та вчинив умисне вбивство потерпілого з корисливих мотивів, що виключає кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки в такому випадку додаткова кваліфікація його дій за цією статтею є зайвою.

Крім цього, визнаючи ОСОБА_5 винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Це стосується не тільки доказів, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_5 мав умисел на убивство ОСОБА_7 ще до 21 лютого 2012 року, а й доказів, на які посилаються у своїх апеляціях засуджений та його захисник, та які свідчать про непричетність ОСОБА_5 до інкримінованих йому дій.

Зокрема, суд першої інстанції посилаючись у вироку на висновки судово-медичних (медико-криміналістичних) експертиз (№ 29/868 від 21.05.12 - т. 2, а.с. 144-146; № 68/868 від 25.05.12 - т. 2, а.с. 152-155; № 119-МК від 30.05.12 - т. 2, а.с. 162-183; № 880 від 22.02.12 - т. 3, а.с. 112-114), які, на думку суду, в сукупності з іншими доказами, підтверджують вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, взагалі не надав у вироку будь-якої правової оцінки іншим висновкам експертиз, а саме:

висновку експерта № 223 від 24.05.2012 року (т. 2, а.с. 228-231), в якому зазначено про те, що «присутствия биологического материала ОСОБА_5, в подногтевом содержимом рук ОСОБА_7 не выявлено»;

висновку експерта № 83/ц від 03.05.2012 року (т. 2, а.с. 238-241), в якому зазначається про те, що при судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук обвинуваченого ОСОБА_5 кров та клітини з ядрами не знайдені;

висновку експерта № 84/ц від 04.05.2012 року (т. 3, а.с. 11-14) (по недопалку цигарки марки «Parlament», який було знайдено та вилучено під час огляду місця злочину), в якому міститься висновок про те, що при судово-цитологічному дослідженні недопалку сигарети «Parlament Aqua Blue» знайдена слина особи чоловічої генетичної статі, при визначенні групової належності якої виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО. Отже, походження слини можливе від чоловіка-видільника, в крові якого міститься антиген В, і виключається від потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5;

висновку експерта № 188 від 30.05.2012 року (т. 3, а.с. 21-23) (по речовому доказу - сумці «ADIDAS», яка була вилучена у обвинуваченого ОСОБА_5), в якому міститься висновок про те, що на наданій на експертизу сумці, вилученій у обвинуваченого гр. ОСОБА_5, кров методом тонкошарової хроматографії на силуфолі не виявлена;

висновку експерта криміналіста № 115 від 23.02.2012 року (т. 3, а.с. 29-33), згідно якого шість слідів папілярних узорів перекопійованих на шість відрізків прозорих стрічок «скотч», вилучених в ході огляду місця події 21.02.2012 року по вул. Єреванська, 28 А в м. Києві, придатні для ідентифікації особи, але вказані сліди залишені не гр. ОСОБА_7 та не гр. ОСОБА_5, а іншою(ми) особою(ми);

висновку експерта криміналіста № 116/тр від 22.02.2012 року (т. 3, а.с. 56-58), згідно якого ілюстративне зображення фрагменту сліду взуття, яке сфотографоване 21.02.2012 року в ході огляду місця події на площадці восьмого поверху по вул. Єреванській, 28 «А» в м. Києві, для ідентифікації не придатний, але придатний для встановлення групової належності. Відповісти на питання взуттям якого типу (чоловічим, жіночим, фасон, модель) залишений слід, виявлений на місці події не є можливим, у зв'язку з малими розмірами сліду та недостатністю відображення ознак в сліді взуття. Фрагмент сліду взуття залишений підметковою частиною взуття;

висновку експерта криміналіста № 13/тр від 27.02.2012 року (т. 3, а.с. 65-67), який фактично проводив повторну, а не додаткову експертизу сліду взуття, міститься висновок про те, що слід взуття, відображений на наданому фотозображенні, залишений підметковою частиною низу взуття на ліву ногу, що по типу та за розмірами відповідає взуттю на ліву ногу, вилученому у гр. ОСОБА_5 Але відповісти чи залишений він конкретним взуттям не виявилось можливим з причин зазначених у дослідницькій частині висновку;

висновку експерта № 70/хс від 02.04.2012 року (т. 3, а.с. 78-82) в якому міститься висновок про те, що на двох плівках, на які вилучалися мікрочастки з обох рук ОСОБА_7, виявлено 26 волокон різної природи та кольору, які придатні для подальшого порівняльного дослідження. Серед вилучених 26-ти волокон з рук ОСОБА_7 виявлено 4 волокна бавовни, які мають спільну родову належність з волокнами, що входять до складу його брюк. Волокон, які б мали спільну родову (групову) належність з волокнами, які входять до складу предметів одягу ОСОБА_5 не виявлено. На клейких аркушах, на які вилучалися мікрочастки з обох рук ОСОБА_5, виявлено 21 волокно різної природи та кольору, які придатні для подальшого порівняльного дослідження. Серед вилучених 21 волокна з рук ОСОБА_5 виявлено 5 волокон бавовни, які мають спільну родову належність з його джинсовими брюками та 2 хімічних волокна, які мають спільну родову належність з волокнами його светра. Волокон, які б мали спільну родову (групову) належність з волокнами, які входять до складу предметів одягу ОСОБА_7 не виявлено.

Вищенаведені висновки експертів та висновки експертів, які наведені у вироку, в сукупності з іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду справи, дають підстави для висновку про те, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, оскільки відкидаючи показання ОСОБА_5 щодо його непричетності до вчинення інкримінованих злочинів, суд фактично не дав оцінку всім доказам по справі, які могли істотно вплинути на його висновки.

Це стосується не лише висновків експертиз, а й інших доказів по справі, які наведені у вироку.

Зокрема посилання у вироку на те, що свідок ОСОБА_12, будучи допитаним в судовому засіданні дав показання щодо відомих йому обставин справи, аналогічні показанням свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 не відповідає дійсності, оскільки, як вбачається з протоколу судового засідання, показання ОСОБА_12 та ОСОБА_8 не тільки не співпадають між собою, а й мають істотні суперечності, які судом не були усунуті.

Показання свідка ОСОБА_14, які наведені у вироку також не в повній мірі відповідають її показанням, зафіксованим в протоколі судового засідання, особливо щодо даних про особу, яка 21 лютого 2012 року здала речі на зберігання та дотримання вимог кримінально-процесуального закону при проведенні працівниками міліції виїмки речей з камери зберігання № 46.

Разом з тим, незважаючи на це, суд першої інстанції не тільки послався на її показання, як на доказ вини ОСОБА_5, а й визнав допустимим доказом по справі протокол виїмки від 09.06.12 (т. 2, а.с. 130-132), згідно якому в приміщенні АС «Дачна» з камери зберігання було вилучено поліетиленовий пакет чорного кольору та копію журналу обліку приймання та видачі речей, а також протокол огляду від 10.06.12 (т. 2, а.с. 136-137), згідно якому під час огляду поліетиленового пакету чорного кольору, в ньому було виявлено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Honda CR-V» НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_7 та блокнот чорного кольору, що належить останньому, залишивши без уваги доводи ОСОБА_5 та його захисників, якими вони спростовували не лише зазначені вище докази, а й сам факт вилучення у ОСОБА_5 фіскального чека з АС «Дачна».

Більш того, аналізуючи докази, покладені в основу обвинувального вироку, у тому числі первинні показання обвинуваченого ОСОБА_5, а також його показання надані під час відтворення обстановки і обставин події, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що вони не в повній мірі узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема висновками судово-медичних експертиз щодо характеру, локалізації та механізму спричинення тілесних ушкоджень, виявлених на тілі ОСОБА_7 та його одязі, на що обґрунтовано звертається увага в апеляціях засудженого та його захисника.

Обґрунтованими слід визнати і доводи апеляції прокурора про те, що виключивши з числа доказів у даній кримінальній справі усі інші дані, які, на думку органу досудового слідства, доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, які зазначені в обвинувальному висновку, суд першої інстанції, в порушення вимог, передбачених ч. 1 ст. 334 КПК України (1960 року), не тільки не навів належних мотивів, з яких він відкинув інші докази, зазначені в обвинувальному висновку, а й взагалі не зазначив у вироку, про які саме докази йде мова.

Наведені вище порушення вимог кримінально-процесуального закону колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Враховуючи наведені вище обставини, а також вимоги ст. 374 КПК України (1960 року) про те, що апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку Солом'янського районного суду м. Києва від 10 грудня 2012 року відносно ОСОБА_5 та направлення справи для нового розгляду до суду, який постановив вирок, але в іншому складі суддів.

Під час нового розгляду справи, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності та, на підставі відповідної оцінки доказів, розглянутих в судовому засіданні, постановити законний і обґрунтований вирок, який би цілком і повністю відповідав вимогам закону, у тому числі вимогам ст. 334 КПК України (1960 року) щодо змісту мотивувальної частини вироку.

При цьому, приймаючи до уваги, що вирок суду підлягає скасуванню у повному обсязі, з направленням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не має правових підстав для будь-яких висновків щодо доводів апеляції потерпілої про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого, внаслідок його м'якості.

Проте, апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на необхідність перевірки, під час нового розгляду справи, всіх доводів, які наведені в поданих апеляціях, у тому числі щодо правильності застосування кримінального закону та призначення міри покарання.

Скасовуючи вирок та повертаючи справу на новий судовий розгляд, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання засудженого та його захисника щодо зміни ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки на даний час не відпали ризики, з якими закон пов'язує можливість застосування такого запобіжного заходу, як тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 377 КПК України (1960 року) та п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_3 задовольнити, а апеляції засудженого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 10 грудня 2012 року відносно ОСОБА_5 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді тримання під вартою - залишити без змін.

Судді: _____________ _____________ _____________

(Новов С.О.) (МосьондзІ. А.) (Полтавцева Г.А.)

Справа № 11/796/1431/2013

Категорія: п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя Мартинов Є.О.

Доповідач - суддя Новов С.О.