АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/677/2013 Головуючий в І інстанції Клімченко М.І.

Категорія: ст. 366ч.1; 15ч.3-368ч.3

КК України Доповідач: Вороненко Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2013 року грудня місяця «03» дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої :Вороненко Т.В. Суддів: Бугрименка В.Г., Черствої Є.О.

З участю прокурора : Коломійця В.С.

адвоката: ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1; прокурора, що брав участь у розгляді справи на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від « 15» лютого 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимого,

засуджено за ст. 366 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавлення права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки;

за ст. 15ч.3-368 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна..

На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточно призначено за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, з позбавлення права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацію всього належного йому майна.

.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд залишено судом до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за слідуючи злочини.

ОСОБА_2, займаючи посаду голови Лазурненської селищної ради Скадовського району Херсонської області, тобто відповідальне становище представника влади, здійснив службове підроблення і видав у вересні-жовтні 2010 року завідомо неправдиві документи, а саме: рішення Лазурненської селищної ради №766 від 22.09.2010 року «Про внесення змін до рішення сесії від 25.05.2010 року №707 «Про селищний бюджет на 2010 рік», відповідно до тексту рішення сесією додатково виділені кошти на реконструкцію покриття по вул. Металургів у сумі 316547 грн., та протокол засідання сесії селищної ради від 22.09.2010 року, відповідно з яким на порядок денний винесено лише одне вказане питання, у засіданні сесії брали участь 16 з 24 депутатів селищної ради. Проте сесія 22.09.2010р. не проводилася, зазначене рішення не приймалося, депутатською комісією з питань планування бюджету та фінансів вказане питання не розглядалось.

26.10.2010 року на підставі підробленого рішення сесії з місцевого бюджету селищної ради на рахунок ТОВ «Епоха» були перераховані кошти в сумі 299924 грн.

Він же, у період з квітня по серпень 2011 року з метою отримання незаконної матеріальної винагороди, висловлював приватному підприємцю ОСОБА_3 вимогу передати йому грошові кошти за надання можливості безперешкодно здійснювати торгівельну діяльність на набережній смт.Лазурне Скадовського району Херсонської області без участі у конкурсі на розміщення торгових місць.

11.08.2011 року за вказівкою ОСОБА_2 ОСОБА_3 близько 1600годин на території причалу №350к у смт.Лазурне передав обумовлені заздалегідь кошти в сумі 10000 грн. (по 500 грн. за 20 торгівельних точок) ОСОБА_4 для подальшої передачі їх ОСОБА_2 Однак останній не отримав дані кошти через причини, які не залежали від його волі, у зв'язку з затриманням ОСОБА_4 під час одержання хабара.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_1, покликається на незаконність і необґрунтованість вироку, вважає, що за ст. 366 КК України ОСОБА_2 за їх заявою повинен був судом звільнений від кримінальної відповідальності внаслідок амністії. Вказує на порушення досудовим слідством і судом вимог ст.ст. 22, 64 КПК України 1960 року. Вважає, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України, так як йому інкриміновано замах на отримання хабара за невиконання ним своїх обов'язків голови сільради по додержанню встановлених радою Правил торгівлі, яких не має в матеріалах справи. Зазначено, що потерпілий з декларацією на участь у конкурсі на розміщення торгових місць і такі місця по конкурсу на Набережній, де розташовані торгівельні точки ОСОБА_3, не розподілялися, а тому і не було перешкод штучно начебто створених ОСОБА_2 для здійснення потерпілим торгівельної діяльності. В зв'язку з чим, на думку апелянта, відсутня кваліфікуюча ознака - вимагання хабара. Просить вирок суду скасувати, провадження за ст. 366 ч.1 КК України закрити на підставі закону про амністію, а за ст. 15ч.3-368ч.3 КК України - за відсутністю складу злочину.

В доповненнях до апеляції захисника від 25.11.2013 року ставиться питання про направлення справи за ст. 15ч.3, 368ч.3 КК України на додаткове розслідування. У зв'язку з істотним порушенням КПК України, так як йому після затримання не була дана можливість викликати адвоката та не роз'яснено право зберігати мовчання. З таких же підстав просить покази свідка ОСОБА_4 визнати недопустимим доказом. А також посилається на неповноту та однобічність досудового слідства, так як обвинувачення, на його думку, неконкретне, а докази в обвинувальному висновку ґрунтуються на припущеннях та суперечностях, зокрема покази потерпілого ОСОБА_3 Вказує, що судом безпідставно, незважаючи на їх із захисником думку, були оголошені покази деяких свідків. Вважає, що по справі необхідно провести ряд слідчих дій.

- прокурор, який брав участь у розгляді справи, в апеляції зі змінами, вказує на неправильність призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права за сукупністю злочинів, оскільки призначивши рівноцінний строк не зміг застосувати будь-який принцип при визначенні остаточного покарання. Просить вирок змінити, за ст. 366 ч.1 КК України призначити строк додаткового покарання 2 роки, застосувавши принцип його поглинання більш суворим додатковим покаранням - 3 роки, і остаточно за сукупністю злочинів залишити покарання, яке призначив суд - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати вищевказані посади строком на 3 роки та конфіскацію всього майна.

Перевіривши матеріали справи; заслухавши прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача, а іншу апеляцію вважав необґрунтованою; адвоката ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити, а апеляцію прокурора залишити без задоволення; засудженого ОСОБА_2 і його останнє слово, в яких він винним себе не визнав і просив вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, за ст. 366 ч.1 КК України застосувати амністію, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а захисника - не підлягає, а вирок необхідно змінити, і на підставі ст. 365 КПК України застосувати ст. 75 КК України зі слідуючих підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних на досудовому слідстві і перевірених в суді доказах у відповідності з КПК України.

Посилання в доповненнях до апеляції, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення є неконкретним, а слідство проведено неповно та однобічно, не відповідає дійсності, оскільки постанова про притягнення його в якості обвинуваченого відповідає вимогам ст.ст. 133; 223 КПК України 1960 року, досудове слідство проведено у відповідності з положеннями ст. 22 цього ж Кодексу. А доводи доповнень про необхідність направлення справи на досудове слідство є непереконливими.

А твердження апеляції захисника ОСОБА_1 про відсутність в діях засудженого складу злочину, передбаченого ст. 15,368 КК України і необхідність застосування до нього за ст. 366 ч.1 КК України закону про амністію є безпідставним.

Винуватість ОСОБА_2 у вчиненні замаху на отримання хабара підтверджується послідовними показами потерпілого ОСОБА_3 на досудовому слідстві і в суді, де він пояснював, що у квітні 2011 року прийшов до голови селищної ради ОСОБА_2 з приводу отримання дозволених документів на здійснення підприємницької діяльності у сфері роздрібної торгівлі продуктами на набережній смт.Лазурне, останній повідомив, що дозволи на торгівлю видаватися не будуть, а щоб він працював безперешкодно, треба сплатити йому по 500 грн. за кожну торговельну точку, яких у нього 20. На початку липня до нього стали приходити заступник голови сільради, тобто ОСОБА_2, землевпорядники, які перевіряли законність розташування торгових місць і радили звернутися до ОСОБА_2 08.08.2011 року він прийшов у селищну раду з питання щодо договору довгострокової оренди земельної ділянки на набережній, ОСОБА_2 повідомив, що він повинен заплатити за торгові об'єкти 10000 грн., гроші передати через ОСОБА_4 З цього питання йому неодноразово дзвонили. І 11.08.2011 року він вимушен був передати ОСОБА_4 10000 грн. для того, щоб ОСОБА_2 не здійснював перешкод для його торгової діяльності, оскільки той погрожував перевірками та тим, що не буде давати працювати. Купюри помітили в міліції хімічною речовиною, після передачі грошей ОСОБА_4, той запевнив, що передасть їх ОСОБА_2 і у нього при здійсненні підприємницької діяльності не буде проблем з селищною радою.

Відповідно до актів вказані кошти у сумі 10 000 грн. були помічені спеціальною хімічною речовиною і передані ОСОБА_3 /т.1, а.с. 32-33/.

При огляді місця події 11.08.2011 року співробітниками міліції у ОСОБА_4 вилучені грошові кошти в сумі 10 000 грн., які раніше були помічені і на яких, згідно експертизи, та на змивах з рук ОСОБА_4, виявлено спеціальну речовину - люміноформ /т.1, а.с. 67; т.2, а.с. 130-141/.

Показами свідка ОСОБА_6, який підтвердив у суді, що він був в якості понятого, коли грошові кошти у сумі 10 000 грн. були оброблені хімічною речовиною 11.08.2011 року і вручені ОСОБА_3 Після передачі цих грошей вони вилучені працівниками міліції у ОСОБА_4 в сумі 10 000 грн., номера купюр співпадали з копіями. ОСОБА_4 пояснив, що ОСОБА_2 попросив взяти гроші у ОСОБА_3, за якісь «дозволи» і передати йому. Вказані дії фіксувалися відеокамерою.

Показами свідка ОСОБА_4 на досудовому слідстві /т.2, а.с. 72-75/, який тоді підтвердив, що ОСОБА_2 йому повідомив про те, що ОСОБА_3 передасть 10000 грн. з розрахунку 500 грн. за кожну торговельну точку за «дозволи». ОСОБА_3 скаржився, що люди ОСОБА_2 постійно перевіряють його точки. 11.08.2011 року ОСОБА_3 передав для ОСОБА_2 гроші у сумі 10000 грн. Версію про передачу потерпілим грошей, як благодійного внеску для проведення волейбольного турніру, не підтвердив.

Суд обґрунтовано визнав такі покази свідка достовірними і такими, що узгоджуються з іншими доказами.

Твердження, що дані покази є недопустимим доказом є безпідставними, так як відповідно до матеріалів справи на час його затримання з грошима - хабара для ОСОБА_2 та дачі пояснень /т.1, а.с. 6-63/, він був повідомлений, що може не давати пояснень щодо себе та своїх родичів, що підтверджується його підписом.

Під час допиту в якості свідка ОСОБА_4 слідчим роз'яснені його права та обов'язки, крім того, під час дачі показів, на які у вироку посилається суд, інтереси свідка представляв адвокат ОСОБА_7 /т.2, а.с. 71-75/.

Наведені покази свідка підтверджуються стенограмами відеозапису розмов: ОСОБА_3 з ОСОБА_2 щодо оренди землі, коли останній відповідає, що спочатку по 500 грн. з точки, та спрямовує потерпілого до ОСОБА_4; та потерпілого ОСОБА_3 з ОСОБА_4, в яких мова йде також про 500 грн. з точки і їх кількість /т.2, а.с. 145-147/.

Згідно з рішенням Лазурненської селищної ради №50 від 07.06.2011 року, затверджені схеми розміщення об'єктів дрібно-роздрібної торгівлі, і затверджені: пакет документів по проведенню конкурсу на розміщення об'єктів комерційної діяльності в літній період на території даної селищної ради та правила розміщення комерційних об'єктів /т.1, а.с. 96-100/, а також правила проведення конкурсу з розподілу торгових місць за схемами.

А рішенням Лазурненської селищної ради №46 від 28.04.2011 року вирішені питання організації та проведення комерційної діяльності, в тому числі і приватних підприємців.

Контроль за виконанням даних рішень покладено на заступника голови сільської ради.

Вказані документи регулюють як порядок розподілу торгових місць, так і правила (вимоги) щодо приватних підприємців, які здійснюють тимчасову діяльність у сфері торгівлі, а тому довод апеляції захисника про відсутність у справі будь-яких правил торгівлі є неспроможними.

Безпідставним слід визнати твердження апеляції адвоката ОСОБА_1 про те, що потерпілому не потрібно було ніяких дозволів для своєї діяльності, оскільки набережна знаходиться у приватній власності ПП «ОСОБА_8» і власник ПП передав її в користування ОСОБА_3, так як дане твердження не ґрунтується на матеріалах справи, а долучений захисником до справи витяг /т.6, а.с. 77/ свідчить про реєстрацію в БТІ права власності ОСОБА_8 на нерухоме майно, а саме споруди «набережний комплекс» в смт.Лазурне і не може свідчити про право власності на землю.

Колегія суддів не бере до уваги і заяву захисника щодо терміну, з якого ОСОБА_2 став висловлювати вимогу передачі коштів для безперешкодної торгівельної діяльності ОСОБА_3, так як з матеріалів справи вбачається, що питаннями врегулювання комерційної (торговельної) діяльності приватних підприємців, селищна рада згідно з вищевказаних рішень, стала займатися з квітня 2011 року, а рішення сесії №50 від 07.06.2011 року було завершуючим врегулювання цих питань.

Не можна визнати обґрунтованими доводи в доповненнях до апеляції про порушення права ОСОБА_2 на захист, так як в матеріалах справи відсутні дані про порушення органом досудового слідства вимог ст.ст. 45; 47 КПК України. При подачі пояснень 11.08.2011 року ОСОБА_2 було роз'яснено, що він не несе відповідальність за відмову давати пояснення щодо себе та своїх родичів /т.1, а.с. 57-59/. В подальшому ОСОБА_2 був забезпечений захисником /т.3, а.с. 105/ і реалізував своє право не свідчити проти себе.

Не відповідає протоколу судового засідання і заява щодо оголошення судом показів свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13

Дійсно покази даних на досудовому слідстві свідків були оголошені в судовому засіданні у зв'язку з неможливістю їх допиту в суді, проте прокурор, підсудний та його захисник не заперечували проти цього і не наполягали на їх допиті /т.6, а.с. 62-63; 87-88/.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, більшість свідків по тим же обставинам були допитані в суді.

Так, свідок ОСОБА_9 згідно з оголошених показів /т.4, а.с. 27-29/ свідчить по епізоду службового підроблення, який в апеляції з доповненнями не оспорюється, а свідки ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_13 дали покази /т.2, а.с. 34; 40-41; 47-48/ щодо організації та проведення волейбольного турніру, а тому оголошення їх показів не вплинуло на повноту встановлення судом фактичних обставин справи.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_2, який є службовою особою, що займає відповідальне становище, замаху на одержання хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара будь-яких дій з використанням наданої влади.

Дії засудженого правильно кваліфіковані за ст. 15ч.3,368ч.3 КК України в редакції від 07.04.2011 року.

Посилання в апеляції захисника на відсутність в діях ОСОБА_2 вимагання хабара, не заслуговують на увагу, так як судом данна кваліфікуюча ознака засудженому не інкримінована.

Що стосується засудження ОСОБА_2 за ст. 366 ч.1 КК України, то в апеляції адвоката ОСОБА_1, його винуватість у вчиненні цього злочину не оспорюється, такий висновок суду підтверджується наведеними у вироку доказами.

Підстав для звільнення ОСОБА_2 за вказаний злочин від кримінальної відповідальності згідно Закону України «Про амністію у 2011 році», як про це ставиться питання в апеляції захисника, не має. Так як відповідно закону, амністія застосовується до особи, а ОСОБА_2 визнаний винним не тільки у вчиненні злочину невеликої тяжкості, а й тяжкого злочину.

Перевіркою матеріалів справи не встановлене таке порушення вимог КПК України при розслідуванні і розгляді справи, які б були підставою для скасування вироку.

А тому підстав для задоволення апеляції захисника з доповненням, колегія суддів не знаходить.

Разом з тим, апеляція прокурора зі змінами підлягає задоволенню, оскільки суд при призначенні додаткових покарань у вигляді позбавлення права займати певні посади допустився помилки.

Так, суд за ст. 366 ч.1 КК України призначив додаткове покарання у вигляді позбавлення ОСОБА_2 права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на три роки, таке ж додаткове покарання суд призначив за ст.ст. 15ч.3-368ч.3 КК України та за сукупністю злочинів, чим порушив вимоги закону.

Так, відповідно до ч.1 ст.70 КК України суд за сукупністю злочинів визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, такий принцип застосовується і при призначенні додаткового покарання. Проте суд при призначенні додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати певні посади, таких вимог закону не дотримався. А тому апеляцію прокурора слід визнати обґрунтованою.

Вирок суду підлягає зміні в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, тобто на підставі ст. 371 КПК України.

Призначити за ст. 366 ч.1 КК України ОСОБА_2 покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки.

Вирок в частині призначення покарання за ст. 15ч.3, 368ч.3 КК України та остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, змінити, виключивши вказівку про застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, враховуючи нижче викладене.

Призначене ОСОБА_2 покарання у вигляді реального позбавлення волі, на думку колегії, належним чином не вмотивоване судом, так він, крім тяжкості злочину, послався у вироку на позитивну характеристику засудженого, наявність трьох неповнолітніх дітей, проте не вказав, чому вважає виправлення ОСОБА_2 можливим тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_2 виключно позитивно характеризується, раніше не судимий, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та батька інваліда І групи, а також незадовільний стан здоров'я, які колегія визнає пом'якшуючими обставинами, а також, враховуючи стадію вчинення тяжкого злочину, який є незакінченим, відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів дійшла висновку, на підставі ст. 365 КПК України, про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, тобто звільнення ОСОБА_2 від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання відповідно ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 371 КПК України (1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора - задовольнити, а апеляцію захисника ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2013 року щодо ОСОБА_2 - змінити.

Пом'якшити ОСОБА_2 призначене покарання за ст. 366 ч.1 КК України з 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки.

У відповідності до ст. 365 КПК України (1960 року) виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення додаткового покарання за ст. 15ч.3-368ч.3 КК України у виді конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. 15 ч.3,ст.368 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді: