АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
____________________________________________________________
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 листопада 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - Юрдиги О.С.,
суддів - Рибака І.О., Фрич Т.В.
секретаря - Троцюка Д.О.
за участю прокурора - Петренко О.І.
захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2
виправданих - ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальну справу відносно
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки міста Києва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3, проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимої;
виправданої за ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України,
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м.Прилуки, Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5, раніше не судимого;
виправданого за ч. 2 ст. 367 КК України,
за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду міста Києва від 22 липня 2013 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_3, визнано не винною в пред'явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України і виправдано у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину; ОСОБА_4 визнано не винним в пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, і виправдано за відсутності в його діях складу злочину.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання, а також накладені арешти скасовано.
Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_3 обвинувачувалася в тому, що вона будучи одним із засновників та генеральним директором ТОВ ''Євростандарт'', зареєстрованого 07.02.2000 року Московською районною державною адміністрацією м. Києва за адресою: АДРЕСА_1, та будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками юридичної особи приватного права, вчинила складання та видачу завідомо неправдивого документу, що спричинило тяжкі наслідки, використання завідомо підробленого документа, а також за службової недбалості генерального директора ЗАТ ''Президент-Готель'' ''Київський'' ОСОБА_4, зловживання своїми службовими повноваженнями, що спричинило заподіяння ЗАТ ''Президент-Готель'' матеріальних збитків на загальну суму 2.077.362,94 грн. за наступних обставин.
Так, 15.12.2005 року, між ТОВ ''Євростандарт'' в особі генерального директора ОСОБА_3 та ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' в особі голови правління - генерального директора ОСОБА_4 укладено договір № 132 на придбання торгово-технологічного обладнання, інвентарю, меблів та аксесуарів для готельного комплексу ''Президент-Готель ''Київський'' початковою загальною вартістю в розмірі не більше 30 000 000 грн.
На виконання умов вказаного договору в період 2005-2008 років ОСОБА_4 та ОСОБА_3, як службовими особами вищевказаних суб'єктів господарювання, укладено ряд додаткових угод до договору № 132 .
Надалі, у період грудня 2008 року - березня 2009 року в м. Києві ОСОБА_3, з метою одержання неправомірної вигоди для себе як одноособового засновника, власника та керівника ТОВ ''Євростандарт'', використовуючи в супереч інтересам юридичної особи приватного права свої повноваження, заподіяла матеріальної шкоди ЗАТ ''Президент-Готель ''Київський'' на загальну суму 2.077.362,94 грн. шляхом укладання додаткової угоди № 30 від 22.12.2008 року до договору № 132 від 15.12.2005року, у якій передбачила безпідставне збільшення ціни товарно-матеріальних цінностей, з урахуванням зміни офіційного курсу іноземної валюти, проведеної після їх отримання, оплати та введення в експлуатацію.
На виконання свого злочинного умислу, діючи умисно та всупереч інтересам ТОВ ''Євростандарт'', з метою одержання для себе та ТОВ ''Євростандарт'' неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' без законних на те підстав, ОСОБА_3, допустила порушення: п.3.1. установчого договору ТОВ ''Євростандарт''; п. п. 3.1., 3.2. договору від 15.12.2005 року № 132; ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 1, п. 2 ст. 533 Цивільного кодексу України; п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.98 року № 1998; п. 16 ''Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 ''Основні засоби'', затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 27.04.2000р. № 92,
З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_3 у грудні 2008 року передала на підпис підготовлену нею додаткову угоду №30 до ЗАТ ''Президент-Готель''Київський''.
В той же час, у грудні 2008 року ОСОБА_4 працюючи на посаді генерального директора ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'', перебуваючи за місцем своєї роботи, будучи службовою особою та неналежно виконуючи покладені на нього обов'язки, визначені контрактом № 07/3-2-50 від 17.05.2008 року, зокрема щодо здійснення оперативного керівництва поточною діяльністю товариства, забезпечення його високоприбуткової діяльності, ефективне використання і збереження майна; п. 28 Положення про генерального директора ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'', затвердженого розпорядженням керівника ДУС від 27.05.2008 р. № 153, згідно з яким на ОСОБА_4 покладалося забезпечення організації прибуткової діяльності товариства, виконання фінансового плану та ефективного використання майна; п. 7.5.3. статуту ЗАТ ''Президент-Готель'', відповідно до якого до компетенції генерального директора належить організація ефективного витрачення коштів очолюваного ним товариства, а також порушуючи п. п. 3.1., 3.2. договору № 132; ст. 632, п. 1, п. 2 ст. 533 Цивільного кодексу України; п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.1998р.№ 1998; п. 16 ''Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 ''Основні засоби'', затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 27.04.2000р. № 92, не перевіривши відповідність поданої додаткової угоди, вимогам чинного законодавства, не будучи обізнаним про кримінально-карані прагнення ОСОБА_3 підписав зазначену додаткову угоду. Неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, передав вказані документи до бухгалтерії товариства для проведення оплати .
Як наслідок, у період 04.02.2009 по 04.12.2010 року на підставі підписаних ОСОБА_4 вказаних документів, ЗАТ''Президент-Готель''Київський'' перерахувало грошові кошти по переоцінці в сумі 2 077 362,94 грн. ТОВ ''Євростандарт'', якими ОСОБА_3 у подальшому розпорядилася на власний розсуд.
В результаті таких дій, ЗАТ ''Президент-Готель'' заподіяно матеріальних збитків на загальну суму 2.077.362,94 грн., які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян та потягли за собою тяжкі наслідки, у зв'язку з чим, за твердженням органу досудового слідства, ОСОБА_3 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 364-1 КК України, а ОСОБА_4 - злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.
Крім того, згідно пред'явленого обвинувачення, ОСОБА_3 на початку 2009 року, будучи службовою особою ТОВ ''Євростандарт'', перебуваючи в офісному приміщенні товариства за адресою: АДРЕСА_2, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та унеможливлення виявлення її кримінально-караних дій, які полягали у одержанні неправомірної вигоди для себе як одноособового засновника, власника та керівника ТОВ ''Євростандарт'', з використанням свого робочого комп'ютера склала та роздрукувала завідомо неправдивий офіційний документ - примірник договору від 15.12.2005 року № 132, внісши до нього завідомо не правдиві відомості, котрі суттєво змінювали умови договору, а саме:
-''1.4. Продавець та Покупець, при визначенні вартості обладнання та умов його оплати, враховують, що обладнання, яке постачається за цим Договором, іноземного виробництва і оплачується Продавцем у іноземній валюті за рахунок коштів, отриманих від Покупця'',
-'' 2.3. Фактична вартість Договору визначається як сукупна вартість поставленого обладнання (або виконаних робіт) Продавцем Покупцеві, яка підлягає оплаті згідно умов Договору з урахуванням усіх Додаткових угод та Доповнень'',
-'' 3.3. У випадку суттєвої зміни офіційного курсу іноземної валюти (євро) в період виконання виплат, який встановлюється Національним банком України (далі - офіційний курс євро), порівняно з датою укладання Додаткових угод до Договору, Продавець та Покупець переоцінюють вартість кожної поставленої одиниці обладнання (або виконаних робіт), та збільшують її на коефіцієнт індексації К (далі - індексація). Формула обчислення Індексації, умови переоцінки обладнання (або виконаних робіт), умови та терміни оплати індексованої вартості обладнання з вирахуванням попередньо внесених авансових платежів визначаються в Додатковій угоді до Договору. Сторони домовились, що суттєвими вважаються зміни офіційного курсу євро більше ніж 10 відсотків''.
ОСОБА_3, реалізуючи свої злочинні наміри щодо складання завідомо неправдивого офіційного документу, та діючи з метою надання йому належного вигляду, підписала складений нею примірник договору №132 від 15.12.2005 р. та засвідчивши його печаткою ТОВ ''Євростандарт'', передала для підписання до ЗАТ ''Президент-Готель''Київський''''. ОСОБА_4 не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_3, на початку 2009 року підписав даний документ та повернув його ОСОБА_3
Складений ОСОБА_3 завідомо неправдивий офіційний документ, який має юридичне значення, за зовнішнім виглядом оформлений правильно, за формою та реквізитами відповідав оригіналу договору № 132, однак до нього умисно внесено останньою відомості, які за своїм змістом повністю не відповідають дійсності та відсутні у оригіналі договору № 132, укладеному 15.12.2005 р. між ЗАТ ''Президент-Готель ''Київський'' та ТОВ ''Євростандарт''.
Таким чином, ОСОБА_3, являючись службовою особою ТОВ ''Євростандарт'', за викладених обставин вчинила складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст.366 КК України.
Окрім того, ОСОБА_3 у грудні 2010 року під час проведення Контрольно-ревізійним управлінням Державного управління справами (далі - КРУ ДУС) перевірки ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'''' з питань дотримання вимог законодавства при укладенні договорів та проведення взаєморозрахунків з ТОВ ''Євростандарт'' за період з грудня 2005 року по жовтень 2010 року, використала завідомо підроблений документ - примірник договору №132від 15.12.2005 року, надавши його КРУ ДУС на підтвердження наявності договірних відносин між ЗАТ ''Президент-Готель ''Київський'' та ТОВ ''Євростандарт'', проведення грошових розрахунків між зазначеними суб'єктами господарської діяльності, який передбачав безпідставне збільшення ціни товарно-матеріальних цінностей після їх отримання, оплати та введення в експлуатацію, чим вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.358 КК України - використання завідомо підробленого документа.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляції, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким:
ОСОБА_3 визнати винною у вчиненні інкримінованих їй злочинів та призначити покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 2 ст. 364-1 КК України, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 53 КК України, - у вигляді штрафу у розмірі 2.077.362,94 грн. з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки; за ч. 2 ст. 366 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки; на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років зі штрафом у розмірі 2.077.362,94 грн. з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки;
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п'ять) років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки зі штрафом у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк три роки.
Судові витрати по справі покласти на підсудних та вирішити питання про речові докази у відповідності з вимогами ст. 81 КПК України 1960 року.
На обгрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що виправдувальний вирок Печерського районного суду м.Києва є не законним та не обґрунтованим через однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції, посилаючись на суттєве знецінення національної валюти - гривні, не зазначив докази, які б це підтвердили, тобто висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в суді; не обґрунтовано враховано висновки повторної судово-економічної експертизи від 29.03.2013 року; не прийнято до уваги висновки акту КРУ від 21.12.2010 року щодо наявності чи відсутності завданих збитків та їх розміру. Вважає, що показання підсудної ОСОБА_3 у суді, на які суд послався у виправдувальному вироку, прямо вказують на її вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.4 ст.358 КК України. В порушення ст.334 КПК України, в мотивувальній частині вироку допущено протиріччя, оскільки вказано на недоведеність вини підсудних ОСОБА_3, ОСОБА_4 та відсутність в їх діях складу злочину. Вирок містить посилання на показання свідка ОСОБА_5, який не допитувався на стадії досудового та судового слідства.
Не вірно зазначено прізвище підсудної в мотивувальній частині вироку - ОСОБА_6, тоді як її прізвище - ОСОБА_3.
В апеляції прокурора зазначається про необхідність проведення повторної експертизи, оскільки експертиза від 29.03.2013 року є неповною та не може вважатися повторною, так як про це вказано в експертному висновку, у зв'язку з чим ставить питання про доцільність допиту експертів ОСОБА_7 та ОСОБА_8.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити, виправданих ОСОБА_3, ОСОБА_4 та їх захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, які заперечили проти задоволення апеляції, провівши часткове судове слідство, судові дебати та надавши виправданим останнє слово, перевіривши матеріали кримінальної справи, проаналізувавши доводи апеляції, колегія суддів уважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.
За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.ст. 323, 327 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законний та обґрунтований; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України та ОСОБА_4 за ч.2 ст.367 КК України.
В основу вироку покладено лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні, яким суд дав правильну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності.
Кримінальна відповідальність за ч.2 ст.364-1 КК України, настає за умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно - правової форми, службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Суб'єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом до діяння та умислом або необережністю до наслідків, а обов'язковим елементом об'єктивної сторони злочину є заподіяння діянням істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб чи заподіяння тяжких наслідків.
Таким чином, для кваліфікації дій особи за цією статтею КК України мають одночасно існувати наступні обставини: неправомірність дій, внаслідок яких отримана вигода, вигода має бути отримана певною особою; внаслідок вчинення цих неправомірних дій має бути завдана істотна шкода інтересам іншої юридичної особи.
Як встановлено судом, між ТОВ ''Євростандарт'', одним із засновником якого та генеральним директором була ОСОБА_3 та ЗАТ ''Президент-Готель ''Київський'' в особі генерального директора ОСОБА_4 15.12.2005 року укладено договір №132 на придбання торгово-технологічного обладнання, інвентаря, меблів та аксесуарів для вказаного готельного комплексу, початковою загальною вартістю в розмірі не більше 30 000 000грн. У період 2005-2008 років на виконання цього договору між вказаними суб'єктами господарювання укладено ряд додаткових угод, у тому числі, угоду №30 від 22.12.2008 року, якою передбачено оплату поставленого, але не повністю оплаченого товару, з індексацією пропорційно зміні курсу гривні до євро.
Згідно показань ОСОБА_3 та ОСОБА_4, допитаних у суді першої та апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ст.300 КПК України, вони не визнавали себе винними та заперечили факт заподіяння збитків внаслідок укладання додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року.
Зокрема, підсудні підтвердили факт укладання та виконання договору №132 від 15.12.2005 року на постачання ТОВ ''Євростандарт'' торгово-технологічного обладнання, інвентарю, меблів та аксесуарів для ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' загальними обсягами фінансування 30 000 000 грн.. Конкреті обсяги, номенклатура, вартість поставленого обладнання визначалася додатковими угодами. Згідно умов договору, розрахунки за обладнання здійснювалися шляхом перерахування на рахунок постачальника передоплати у розмірі 50 % вартості кожної додаткової угоди з подальшим перерахуванням залишку у розмірі 50 % після підписання сторонами акту передачі товару, який був іноземного виробництва. На виконання основного договору, укладено близько 30 додаткових угод з конкретними визначеними умовами поставок та ціни. Упродовж 2006-2008 років ТОВ ''Євростандарт'' імпортувало, поставило та провело монтаж обладнання ЗАТ ''Президент-Готел''Київський'', яке не провело оплати у повному обсязі відповідно до умов договору, внаслідок чого у другій половині 2008 року утворилася значна прострочена заборгованість. Водночас у цей період, у зв'язку із глобальною фінансовою кризою, знецінилася українська гривня, що неможливо було передбачити при укладанні договору у 2005 році. Зважаючи на складну фінансову ситуацію, необхідність проводити розрахунки з постачальниками ТОВ ''Євростандарт'' у іноземній валюті, тривале прострочення оплати ЗАТ ''Президент - Готель''Київський '' було прийнято рішення про укладання додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року, умовами якої передбачалося відображення ціни поставленого обладнання в євро з оплатою суми заборгованості у гривнях за курсом, що склався станом на 22.12.2008року.
На виконання додаткової угоди, протягом лютого - березня 2009 року проведено акти звірки та укладено додаткові угоди, якими зафіксовано суму заборгованості за поставлене, але неоплачене обладнання, визначено його конкретну номенклатуру та проведено індексацію вартості у гривні до курсу євро на 22.12.2008 року. Загальна сума індексації, тобто відхилення ціни у гривнях на час постачання обладнання порівняно із датою валютного індексування, становила приблизно 2, 077 млн. грн. Вказану суму у складі ціни обладнання оплачено ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' у 2009- 2010 роках на банківський рахунок ТОВ ''Євростандарт''. Згідно показань ОСОБА_3, дані кошти використано товариством на придбання іноземної валюти та проведення розрахунків з іноземними партнерами, оплату заробітної плати та придбання матеріалів для монтажу, тощо. Водночас зазначила, що загальна вартість поставленого товару та послуг за договором № 132 від 15.12.2005 (з урахуванням індексації вартості за додатковою угодою № 30) не перевищила суму у 30 млн. грн., яка визначена істотними умовами основного договору.
Про обставини підписання договору та додаткової угоди, підсудний ОСОБА_4 показав, що перед підписанням, їх візували профільні заступники та фінансова служба товариства, а тому у нього не виникало сумнівів щодо відповідності їх вимогам закону.
Підсудні наполягали на тому, що вказані угоди були взаємовигідними як для ''Президент -Готель''Київський'', так і ТОВ ''Євростандарт'', оскільки перший отримав безвідсотковий кредит за рахунок позичальника на тривалий час, а товариство змогло виконати свої зобов'язання перед замовником та розрахуватися зі своїми постачальниками.
Окрім того, підсудна ОСОБА_3 показала, що після підписання додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року, окремі її положення, а саме ті, що передбачали можливість проведення переоцінки вартості неоплачених товарів, випадково нею були внесені до електронної версії договору №132, що містився в її комп'ютері. На початку 2009 року вона виявила втрату примірника договору №132, який зберігався в офісі товариства, а тому в робочому порядку погодила із ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' можливість підписання ще одного примірника для потреб ТОВ ''Євростандарт''. У зв'зку із чим, вона роздрукувала електронну версію договору №132, яка містила окремі положення додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року щодо можливості проведення переоцінки вартості неоплачених товарів, підписала та завірила її відбитком печатки товариства, надавши через приймальню до ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' для підпису службовими особами, де його було підписано ОСОБА_4 Під час проведення зустрічної звірки господарських відносин між ТОВ ''Євростандарт'' та ЗАТ ''Президент-Готель'''Київський'', вона надала ревізорам КРУ документи товариства, серед яких знаходився примірник договору №132 від 15.12.2005року, який містив положення додаткової угоди№30 від 22.12.2008року, оскільки жодного наміру його скривати у неї не було.
Наведені показання ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відповідають фактичним обставинам справи та узгоджуються із іншими доказами, які суд оцінив у відповідності із вимогами ст.67 КПК України, на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Так, із показань свідка ОСОБА_9, яка із 2005 по 2009 рік працювала заступником генерального директора з фінансових питань - головним бухгалтером ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'', допитаної, у суді першої та апеляційної інстанції, слідує, що на виконання умов договору №132 від 15.12.2005 року, ТОВ ''Євростандарт'' поставляло обладнання для готелю, номенклатура, кількість та вартість якого визначалася окремими додатковими угодами. У зв'язку з тим, що ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' не дотримувалося умов договору №132 в частині своєчасності проведення розрахунків за поставлені товари, а також внаслідок значного зростання курсу євро по відношенню до національної валюти, 22.12.2008 року за ініціативою директора ТОВ ''Євростандарт'' ОСОБА_3 укладено додаткову угоду, якою передбачено можливість пороведення переоцінки вартості поставлених, але фактично не оплачених товарів на загальну суму 2 077 362,94 грн. Після підписання ОСОБА_4 додаткової угоди, ЗАТ ''Президент -Готель''Київський'' у 2009 -2010 роках повністю провів розрахунок із ТОВ ''Євростандарт''. Під час апеляційного розгляду, ОСОБА_9 зазначила, що на час ревізії КРУ вона вже не працювала, з актом ревізії її не ознайомили у повному обсязі, а з висновками ревізії категорично не згідна, оскільки ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' не виконував умови договору №132 від 15.12.2005 року щодо оплати за поставлений товар і за ним рахувалася заборгованість.
Судом правильно оцінено показання вказаного свідка та свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, допитаних із дотриманням вимог ст.303 КПК України та оголошених показань в порядку ст.306 КПК України свідка ОСОБА_18. Їх показання, вказують виключно на обставини укладання та виконання договору №132 від 15.12.2005 року між ТОВ ''Євростандарт'' та ЗАТ ''Президент - Готель''Київський'' з відповідними додатковими угодами, у тому числі додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року, а також проведення зустрічних звірок між товариствами щодо взаєморозрахунків і не містять жодних фактичних даних на підтвердження винуватості підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів.
Як убачається із тексту додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року, на ній містяться підписи головного бухгалтера - заступника голови правління з фінансових питань ЗАТ ''Президент-Готель'' ОСОБА_9 і першого заступника голови правління ОСОБА_10, які у своїх показанням підтвердили, що вони вивчали текст додаткової угоди у межах своєї компетенції, погодили її зміст, що повністю узгоджується із показаннями ОСОБА_4
Також обґрунтований висновок суду про те, що посилання органу досудового слідства на порушення ОСОБА_3 вимог п.3.1. установчого договору ТОВ ''Євростандарт'' , а ОСОБА_4 п.1.1. контракту 07/3-2-50 від 17.05.2008.п.28 Положення про генерального директора ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' та п.7.5.3. Статуту ЗАТ при підписанні та виконання додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року, є безпідставними і беззаперечно не вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину ст. 364-1 КК України, а ОСОБА_4 - ст. 367 КК України, які за природою є банкетними нормами. Характер висунутого за вказаними статтями обвинувачення повинен містити посилання на правила поведінки визначені законом, договором, інструкцією, дотримання яких входило до повноважень підсудних, а їх порушення потягло за собою наслідки, що настали.
Детально проаналізувавши у вироку вказані норми, суд правильно зазначив, що вони містять декларативні, загальні та неконкретні правила поведінки для керівників ТОВ ''Євростандарт'' та ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'', щодо необхідності керуватися нормами чинного законодавства для забезпечення ефективної фінансово-господарської діяльності товариств.
З наведенням обґрунтованих доводів, судом підставно не враховано показання свідків ОСОБА_19 щодо наявності на ЗАТ ''Президент-Готель'' затвердженого наказом регламенту (порядку) узгодження проектів договорів, оскільки вони не знайшли свого підтвердження, а також щодо невідповідності вимогам діючого законодавства умов додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року.
Оцінюючи додаткову угоду №30 від 22.12.2008 року до договору №132 від 15.12.2005 року, а також укладених на виконання цієї угоди доповнень №1 від 04.02.2009року, №2 від 24.02.2009 року, №3 від 10.03.2009 року на предмет відповідності їх вимогам закону, суд правильно зазначив, що в обвинувальному висновку відсутнє посилання на нікчемність умов додаткової угоди, норми закону, яким встановлена така нікчемність, обставини та докази, якими обвинувачення обґрунтовує нікчемність. Окрім того, матеріалами кримінальної справи також не містять даних про визнання зазначених правочинів недійсними в судовому порядку.
На підтвердження своїх висновків, суд поклав норми цивільного законодавства, які підлягають застосовуванню при оцінці правомірності правочинів.
Так, однією із загальних засад цивільного законодавства, у ст. 3 ЦК України (надалі ЦК України) визначено свободу договору. За змістом ст. 627 ЦК України, відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правочину, який вважається дійсним, доки його недійсність не визнано судом або прямо не встановлено законом.
Такі ж обґрунтовування щодо законності укладеної додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року містяться у висновках Незалежного інституту судових експертиз (т.34 а.с.76-93) та науково-експертному висновку Інституту держави і права ім. В.М.Корецького (т.34,а.с.61-75), надані стороною захисту та враховані судом ( стор. 33 вироку).
Колегія суддів уважає, що суд у відповідності із вимогами ст. 67 КПК України, оцінив письмові докази у справі, детально дослідивши та перевіривши їх під час судового розгляду, зокрема, висновки акту позапланової ревізії фінанси-господарської діяльності ЗАТ ''Президент -Готель'' №05-21/216 від 21.12. 2010року; судово-економічної експертизи №263 /11-19 від 12.07.2011року; судово-економічної експертизи від 14.10.2011 року №6990/11-19 та повторної судово- економічної експертизи №914/915/13-45 від 29.03.2013 року.
У вироку суду наведено детальне обґрунтування підстав не врахування висновків експертиз, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та прийняття до уваги висновку судово-економічної експертизи, проведеної за постановою суду.
Зокрема, у висновках судово-економічних експертиз №263/11-19 від 12.07.2011року та №6990/11- 19 від 14.10.2011 року, зазначено, що внаслідок укладання та виконання додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року переоцінено товари, які уже оплачені ЗАТ ''Президент -Готель'' на день переоцінки, з посиланням на відсутність заборгованості ЗАТ ''Президент -Готель'' перед ТОВ ''Євростандарт'' за поставлений товар.
Дослідженням вказаних висновків під час судового слідства в суді апеляційної інстанції підтверджено, що вони містять суперечності щодо суми завданих збитків. Так, висновок судово-економічної експертизи № 2631/11-19 від 12.07.2011 року стверджує, що внаслідок переоцінки товарів за додатковою угодою № 30 від 22.12.2008 року, проведених після їх оплати, ЗАТ ''Президент-Готель''Київський'' завдано збитків в сумі 371 940, 86 гривень, тоді як у висновку судово-економічної експертизи від 14.10.2011 року № 6990/11 -19 (який вирішував теж саме питання слідчого, що і у попередній експертизі і під час дослідження якого використані ті самі документи) стверджено, що унаслідок переоцінки товарів за додатковою угодою № 30 від 22.12.2008року, проведених після„ їх оплати, ЗАТ ''Президент-Готель'' завдано збитків в сумі 2 077 362, 94 гривні.
Як правильно зазначив суд, такі висновки, суперечать дослідженим доказам, зокрема показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_20 та акту ревізії КРУ №05-21/216 від 21.12.2010року (т.3 а.с.50-136, стор.6), згідно якого станом на 31.12.2008 року на балансі ЗАТ ''Президент -Готель''Київський'' обліковувалася кредиторська заборгованість перед ТОВ ''Євростандарт'' в сумі 4,5 млн. гривень. Окрім того, стороною обвинувачення дана обставина не оспорюється.
Вказівка суду на порушення на досудовому слідстві положень ст.197 КПК України щодо ознайомлення обвинувачених та їх захисників з постановами про призначення вказаних експертиз лише після їх проведення, чим позбавлено їх права ставити питання перед експертом, і відтак і права на захист, також заслуговує на увагу.
З огляду на вказані порушення, протиріччя наведених висновків іншим доказам, як документальним, так і показанням свідків по справі, та невідповідність обставинам справи, висновки судово - економічних експертиз, виконані судовим експертом КНДІСЕ ОСОБА_21, судом обґрунтовано їх не враховано та не покладено в основу прийнятого рішення по справі.
Водночас, на думку колегії суддів, проведена за постановою суду судово-економічна експертиза, висновки якої викладено в акті №914/915/13-45 від 29.03.2013 року, оцінені судом у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону з достатньою повнотою та об'єктивністю.
Згідно зроблених висновків, документально підтверджується заборгованість ЗАТ ''Президент -Готель ''Київський'' перед ТОВ ''Євростандарт'' за договором №132 від 15.12.2005 року станом на 22.12.2008 року згідно наданих первинних документів у розмірі 4 248 919,47 грн. Висновки ревізії КРУ №05-21/216 від 21.12.2010 року про те, що внаслідок укладання та виконання додаткової угоди №30 від 22.12.2008р. до договору №132 від 15.12.2005 року, доповнень №1 від 04.02.2009року, №2 від 24.02.2009року і №3 від 10.03.2009 року між ЗАТ ''Президент -Готель''Київський'' та ТОВ ''Євростандарт'', завдані збитки ЗАТ ''Президент - Готель'' у сумі індексації 2077362,94 грн. документально не підтверджуються. ( т.34.а.с. 147-162).
Наведені висновки, які досліджені судом апеляційної інстанції, не викликають будь-яких сумнів в їх достовірності, оскільки є науково обґрунтованими, зроблені на підставі оцінки фактичних обставин справи та узгоджуються із іншими доказами у справі, а також підтверджені роз'ясненнями, наданими у судовому засіданні експертом ОСОБА_8.
У своїх показаннях ОСОБА_8 зазначила, що у висновку обґрунтовано відсутність підстав вважати її повторною у відношенні до інших експертиз, оскільки питання, які ставилися на вирішення експертів не були ідентичними. Однак, дана обставина, як і твердження прокурора про те, що вказана експертиза, не може бути визнана повторною з цих же підстав, сама по собі не спростовує наведені у ній висновки.
При цьому, колегія суддів враховує, що будь-яких інших беззаперечних та переконливих, належних доказів на підтвердження завдання збитків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 внаслідок укладання та виконання додаткової угоди №30 від 22.12.2008року до договору №132 від 15.12.2005 року, доповнень №1 від 04.02.2009року, №2 від 24.02.2009року і №3 від 10.03.2009 року між ЗАТ ''Президент -Готель''Київський'' та ТОВ ''Євростандарт'', стороною обвинувачення не надано, та під час судового розгляду в передбачений законом спосіб, не здобуто.
Також обґрунтованими вважає колегія суддів висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_3 ознак службового підроблення та використання завідомо підробленого документа у формі його подання, що їй інкриміновано за ч.2 ст. 366, ч.4 ст. 358 КК України.
Згідно показань ОСОБА_3, складання тексту договору №132 з внесеними до нього правками із тексту додаткової угоди №30 сталося випадково, вона не мала намірів приховати від будь-кого умови, порядок укладання та виконання додаткової угоди №30 від 22.12.2008 року, а в матеріалах справи відсутні прямі докази на підтвердження цього.
Показання свідків допитаних у справ, підтверджують, що всі вони були обізнані із умовами додаткової угоди №30 від 22.12.2008року, їм відомі були умови за яких її укладено. Більше того, додаткову угоду №30 від 22.12.2008 року не визнано не дійсною у судовому порядку, її укладено на виконання договору №132 від 15.12.2005 року, вона є його складовою, а їх виконання не потягнуло за собою заподіяння будь-якої шкоди охоронюваним законом правам чи інтересам.А запропоновані органами досудового слідства джерела доказів, у тому числі, покази свідків, висновки експертиз, як окремо так і в цілому, не спростовують твердження ОСОБА_3 про відсутність умислу на вчинення злочину.
З огляду на викладене, доводи прокурора про однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.
Також у апеляції прокурора не міститься посилання на допущені судом істотні порушення кримінально - процесуального закону, зокрема передбачені в статті 370 КПК України, які б виключали можливість постановлення вироку, а тому його доводи щодо цих порушень, є безпідставними.
Не заслуговують на увагу твердження прокурора про порушення судом кримінального процесуального закону, яке полягає у тому, що суд вийшов за межі наданих повноважень, вказавши на факт знецінення національної валюти, не зазначивши докази, які б це підтверджували.
Як відомо, наприкінці 2008-початку 2009 року в Україні сталася економічна криза, яка супроводжувала значним знеціненням гривні, на що у своїх показаннях зазначали підсудні, обґрунтовуючи необхідність врегулювання господарських стосунків. Наведена обставина, на думку колегії є загальновідомою і не підлягає доказуванню, і сама по собі не дає підстав вважати про допущенні істотні порушення кримінально- процесуального закону.
На думку колегії суддів, невірне зазначення у вироку суду прізвища виправданої ОСОБА_6 замість ОСОБА_3, та посилання на показання свідка ОСОБА_5, замість ОСОБА_9, на що вказує в апеляції прокурор, не впливає на висновок суду і є опискою.
Водночас заслуговують на увагу твердження прокурора про допущені судом порушення ст. 334 КПК України, оскільки мотивувальна частина вироку містить суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_4. Як убачається із тексту вироку, у мотивувальній частині вироку (а.19,20), суд дійсно зазначив, що сукупність викладених даних свідчить про недоведеність вини ОСОБА_3 і відсутність в її діях складу злочинів, передбаченого ч.2 ст.364-1 ,ч.2 ст.366, ч.4 ст.358 КК України та ОСОБА_4 за ч.2 ст.367 КК України. При цьому суд, наводить мотивоване обгрунтування висновку про відсутність в їх діях складів інкримінованих злочинів, а відтак і в резолютивній частині вироку виправдовує їх на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України .
За таких обставин, з мотивувальної частини вироку, підлягає виключення посилання суду на недоведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, оскільки висновок суду про відсутність в їх діях складу інкримінованих злочинів є правильним.
З огляду на це, вирок суду підлягає зміні, а відтак апеляція прокурора частковому задоволенню.
Істотних порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування вироку щодо виправданих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України, пунктами 11,13,15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (2012 року), колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м.Києва від 22 липня 2013 року, яким ОСОБА_3 визнано не винною по пред'явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбаченому ч.3 ст. 364-1, ч.2 ст.366 ч.4 ст.358 КК України та ОСОБА_4 визнано не винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України і по суду виправдано у зв'язку з відсутністю в їх діях складу злочину - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Печерського районного суду м.Києва від 22 липня 2013 року, посилання суду на недоведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
У решті вирок суду залишити без змін.
С У Д Д І
Юрдига О.С. РибакІ.О. Фрич Т.В.